A través de la sentencia recaída en el Expediente 03150-2017-PA/TC[1], el Tribunal Constitucional (TC) resolvió una demanda de amparo en la que analizó la constitucionalidad del impedimento del cónyuge, conviviente o parientes de altos funcionarios para ser participantes, postores o contratistas de cualquier entidad del Estado.

Si bien la demanda fue planteada haciendo referencia a este impedimento mientras estuvo regulado en el literal f)[2] del artículo 10 del Decreto Legislativo 1017, y esta norma fue derogada por la Ley 30225, el TC apreció que esta Ley[3], y su modificatoria mediante el Decreto Legislativo 1444[4], recogen una prohibición similar, por lo que estimó pertinente analizar si este impedimento efectivamente vulnera del derecho constitucional a la libre contratación y a la presunción de inocencia del recurrente - hermano de un congresista -.

De esta manera, el TC determina que la norma que fija impedimentos al cónyuge, conviviente y algunos parientes cercanos de determinados altos funcionarios públicos:

  • Constituye una norma autoaplicativa en tanto, estando vigente, resulta de aplicación inmediata e incondicionada en la esfera subjetiva de los individuos a los que va dirigida.
     
  • Tras un test de proporcionalidad, resulta desproporcionada y configura una amenaza de transgresión al derecho a la libre contratación del recurrente, y no supera el juicio de necesidad pues OSCE cuenta con mecanismos o herramientas legales para supervisar los procesos de contratación del Estado y garantizar su regularidad, eliminando favoritismos por el parentesco de las personas con alguna autoridad estatal, que es el propósito del impedimento en cuestión.
     
  • Solo será razonable en tanto la prohibición de contratación se circunscriba a la entidad en la que labore el alto funcionario, y no se extienda a cualquier otra entidad estatal que, en el caso del recurrente, refiere al congreso.
     
  • Contraviene los principios de libre concurrencia, al limitar el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación estatales; y el principio de competencia, en tanto los procesos de contratación deben incluir disposiciones que permitan establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público de la contratación, siendo prohibidas prácticas que restrinjan o afecten la competencia.
     
  • En ciertos supuestos sí se encuentra justificada. En el caso del Presidente de la República, quien al ostentar doble condición de jefe de Estado y jefe de Gobierno, extiende su ámbito de influencia y poder formal sobre todo el aparato estatal, con lo que amerita que este, y su cónyuge, conviviente o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, se encuentra prohibidos de contratar con todas las entidades del Estado. En el caso los vicepresidentes de la República, solo será justificada si asumen la Presidencia de la República.
     
  • Amenaza el derecho a la presunción de inocencia, en su faceta administrativa: derecho a la presunción de licitud de la conducta de los ciudadanos. El impedimento excluye a priori de los procesos de contratación del Estado por el solo vínculo de parentesco con altos funcionarios del Estado en un ámbito que abarca a todas las entidades públicas.

    A nuestro criterio, el impedimento en cuestión también sería contrario a la buena fe de los ciudadanos, en tanto se está presumiendo que una persona, por el sólo hecho de ser familiar o pariente de dichos funcionarios estatales, recurre a influencias indebidas para obtener un contrato con el Estado.

Este análisis del TC, que compartimos, es pertinente para cuestionarnos sobre la regulación de impedimentos para contratar con el Estado, que ha variado a través de los años con las modificaciones a la normativa de contratación estatal, pero no necesariamente ha sido objeto de revisión consciente para circunscribirse a aquellos supuestos que, en aras de la probidad de las compras públicas y el resguardo del interés público, ameriten la limitación de derechos constitucionales.

Si bien la sentencia no tiene alcance general, sino que sus efectos se dirigen al recurrente, consideramos que motiva la revisión de la normativa general de contratación pública sobre en materia de impedimentos, hacia la moderación, proporcionalidad y razonabilidad de su regulación. Asimismo, otros proveedores del Estado, en situaciones similares, pueden invocar esta sentencia, lo que podría tener efectos sobre procedimientos en trámite, así como en sanciones aplicadas por este impedimento, dados los aspectos inconstitucionales identificados por el TC.

Confiamos que esta información sea de relevancia para usted y su empresa. De requerir profundizar en el tema, no dude en comunicarse con nosotros.

 


[2]    "Artículo 10.- Impedimentos para ser postor y/o contratista

Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas:

a) En todo proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los Ministros y Viceministros de Estado, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos; (…)

f) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; (…)".

[3]    "Artículo 11. Impedimentos

11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, las siguientes personas:

a) En todo proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos. (…)

h) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas naturales señaladas en los literales precedentes, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. (…)".

[4]    "Artículo 11. Impedimentos

11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, las siguientes personas:

a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos, en todo proceso de contratación mientras ejerzan el cargo y hasta doce (12) meses después de haber dejado el mismo. (…)

h) El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de las personas naturales señaladas en los literales precedentes, de acuerdo a los siguientes criterios:

(i) Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales a) y b), el impedimento se configura respecto del mismo ámbito y por igual tiempo que los establecidos para cada una de éstas; (…)".

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