Sobremesa Legal: Boletín Extraordinario de Alimentos y Bebidas

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El 27 de septiembre de 2023 se publicó la Ley N.° 31881, la cual "promueve brindar información de los alimentos que no contienen gluten" y contiene las siguientes obligaciones:

a. Los alimentos que se etiqueten como “libre de gluten” o “sin gluten" deben cumplir con las condiciones que se establecerán vía reglamento, a efectos de que puedan ser calificados como tales.

b. Los fabricantes de alimentos “libre de gluten” o “sin gluten" deberán contar con un programa de buenas prácticas de fabricación, establecido por la Dirección General de Salud Ambiental e Inocuidad Alimentaria (DIGESA).

c. Los alimentos que no contengan gluten, podrán consignar el símbolo de una espiga barrada dentro de un círculo, conforme a las características que establezca el reglamento.

El incumplimiento de estas obligaciones podrá ser sancionado por el Ministerio de Salud, en lo referido a la reglamentación técnica posterior (p.e. condiciones de fabricación); y, por INDECOPI, en lo concerniente a la publicidad de los referidos alimentos, incluida la publicidad en el empaque. 

La Ley debería estar reglamentada el 26 de octubre de 2023 y exigible para las empresas a partir del 25 de marzo de 2024.

Ciertamente la Ley va a tener un impacto en la industria, al igual que impactaron las advertencias publicitarias del marco normativo de alimentación saludable, los parámetros técnicos y otras disposiciones que a la fecha han evolucionado de regulación a ultra regulación.

Basados en la experiencia de haber participado en procesos similares de reglamentación técnica, no podemos esperar a octubre de este año o a marzo de 2024 para reaccionar, sino tener una actitud proactiva con las Autoridades y acompañar este proceso de reglamentación aportando la posición técnica de la industria.

Por tanto, este boletín extraordinario de nuestra Sobremesa Legal contiene algunas recomendaciones (y preocupaciones) preliminares luego de un análisis de la norma, de cara a evitar que esta Ley cambie de ingredientes en su reglamentación y se convierta -reiteramos- en una nueva ultra regulación.

1. Análisis de Regulación Sanitaria

Un primer tema a abordar es a qué tipo de alimentos está dirigida la Ley, o si es obligatoria para todos los alimentos industrializados. Pareciera ser que la Ley es obligatoria sólo para aquellos alimentos que declaren en su registro sanitario que no contienen gluten.

1. En segundo lugar, la exigencia de buenas prácticas de fabricación implicará que las empresas afectadas tengan que actualizar sus Planes HACCP. En tal sentido, DIGESA tendría que autorizar cambios en los Planes  HACCP vigentes a raíz de esta nueva exigencia.
2. Un tercer tema vinculado a las buenas prácticas de fabricación es si éstas van a ser exigibles únicamente a las empresas nacionales. ¿Qué sucederá con las empresas ubicadas fuera del territorio peruano? ¿Cómo se verificará esas buenas prácticas?.
3. Finalmente, la Ley declara de interés nacional "el estudio y la investigación clínica y epidemiológica de la enfermedad celíaca, así como la capacitación profesional en la detención temprana, diagnóstico y tratamiento de dicha enfermedad, para plantear políticas públicas que contribuyan a tomar mejores decisiones en favor de la salud de las personas" (el énfasis es nuestro).
4. Estando de acuerdo en que es necesario plantear políticas públicas en materia de salud, esperamos que la reglamentación de la Ley no tenga los mismos sesgos que hemos visto -por ejemplo-, en el proceso de la Ley de Alimentación Saludable.
5. Es decir, partir de la premisa errónea que los alimentos industrializados son per se dañinos para la salud y generar un marco regulatorio que restrinja de manera ilegal o irrazonable el acceso al mercado de estos productos.

2. Análisis de Competencia

La Ley tiene por objeto reducir la asimetría informativa entre consumidores y proveedores, con respecto al contenido de gluten en alimentos y las afirmaciones o claims que se emitan al respecto.

1. En ese sentido, desde la perspectiva de INDECOPI, solo estarán sujetos a esta normativa aquellos productos que incluyan alguna afirmación publicitaria sobre no contener gluten. Es decir, esta no es una disposición que tenga por objeto regular los alimentos que no contienen gluten en general.
2. El reglamento deberá definir diferentes aspectos de la Ley, a efectos de que los proveedores puedan denominar a sus productos libre de gluten y cumplir con adecuarse dentro del plazo indicado en la Ley. Por ejemplo, los tipos de alimentos que estarían sujetos a la Ley, los parámetros técnicos para considerar un producto libre de gluten o bajo en gluten ("regla de minimis"), metodología de análisis de procesos y productos, etc.
3. Sobre el particular, se debe tener en cuenta que el Código de Consumo establece que el etiquetado de los alimentos se rige de conformidad con la legislación sobre la materia o en su defecto a lo establecido en el Codex Alimentarius. En esa línea, estando pendiente de emisión el reglamento, es recomendable que el Ministerio de Salud siga los estándares internacionales en la materia, de manera que exista seguridad jurídica para los proveedores sobre el cumplimiento de la Ley. Por ejemplo, vía reglamento se deberá definir cuál es el parámetro máximo para poder afirmar en la publicidad, incluida la del empaque, que un producto es "libre" de gluten o "contiene 0 %" de dicho insumo y no infringir la normativa publicitaria.
4. Si bien la ley no supedita su vigencia a la emisión del  reglamento de manera expresa, éste es clave para que los proveedores puedan implementar sus obligaciones de manera adecuada e INDECOPI pueda hacer una adecuada fiscalización. En ese sentido, en la adopción del reglamento deberá cumplir con un adecuado análisis de calidad regulatoria e involucrar a todos los agentes interesados, a fin de evitar que, por ejemplo, el reglamento no vulnere ninguna disposición de rango legal; el plazo de implementación de las obligaciones no termine siendo insuficiente; o, las disposiciones reglamentarias no sean carentes de razonabilidad.
5. Es importante recordar que si este tipo de disposiciones no cumple con el análisis de calidad regulatoria, el Decreto Legislativo N.° 1565 ha previsto que INDECOPI podría declararla una barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad; y, en ese sentido, declararla inaplicable, según cada caso. Si bien existirían otros mecanismos judiciales para cuestionar una norma que no cumpla con un buen análisis de impacto regulatorio, excluirían una acción en sede administrativa.

INDECOPI contará con facultades para supervisar los productos libre de gluten desde una perspectiva de idoneidad (Protección al Consumidor) y desde una perspectiva publicitaria, incluida la publicidad en el empaque (Fiscalización de la Competencia Desleal).

3. Análisis de Comercio Exterior

1. Las disposiciones de la Ley y su reglamento tienen por objeto fijar características a ciertos productos (alimentos que no contienen gluten), en especial teniendo consideración sobre la información en el etiquetado. Por ello dichas normas son consideradas reglamentos técnicos.
2. Al ser reglamentos técnicos, deberán cumplir principios de no discriminación, necesidad, armonización conforme el Acuerdo de Obstáculos Técnicos al Comercio (OTC) de la Organización Mundial de Comercio (OMC), la Decisión 827 de la Comunidad Andina y distintos capítulos de los Tratados de Libre Comercio firmados por el Perú.
3. Consideramos que el reglamento es necesario para una correcta aplicación de la Ley ya que existen distintos vacíos regulatorios para su aplicación (definición de "alimentos"; definición de "libre en"; establecer un de minimis de contenido, entre otros).
4. El Codex Alimentarius deberá ser el referente internacional para compatibilizar definiciones y parámetros de cara a la reglamentación. La directiva CXS 118.1979 de Codex define alimentos libre de gluten, teniendo en cuenta que "libre" no es 0 % de su contenido.
5. Finalmente, podemos observar que la Ley no prevé una modalidad para consignar la advertencia publicitaria "libre de gluten" y el símbolo correspondiente. No es posible prohibir, bajo reglamento, que no se puedan usar adhesivos para ello.

4. Análisis Constitucional

La Constitución de 1993 y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional garantizan que la regulación estatal debe ser razonable, respetando la libertad de empresa. El Estado debe proteger a los consumidores, y ese objetivo debe ser compatible también con las libertades económicas.

1. La Ley establece limitaciones generales a lo que se puede considerar libre de gluten, y cómo se debe presentar dicha información a los consumidores, pero es muy escueta y poco clara, derivando al reglamento la mayor parte de las definiciones relevantes. En efecto, el detalle de qué cumplir recién aparecerá en un reglamento pendiente de emitir, para el cual se le han otorgado al Poder Ejecutivo 60 días calendario, plazo que además debe incluir un periodo de pre-publicación para recibir comentarios de la ciudadanía y otros sectores interesados (como los gremios empresariales), conforme a las obligaciones de comercio exterior mencionadas precedentemente.
2. Esos 60 días de plazo –asumiendo que se cumplan– se cruzan con los 180 días de plazo que tiene la industria para “adecuarse” a la Ley; pero como la Ley tiene poco contenido y deriva casi todo al reglamento, ni las empresas ni los usuarios tendrán certeza sobre qué dice la Ley (y a qué “adecuarse”) sino hasta luego de emitido el reglamento. Qué es considerado "libre de gluten", cómo se debe indicar en el producto, en qué condiciones, y qué infracciones y sanciones aplicarán es algo que todavía no conocemos.
3. Es necesario esperar a ver lo que dice el reglamento y cómo se aplicará. Contra el reglamento, de vulnerar la Constitución y/o las leyes o tratados internacionales, cabe iniciar un proceso constitucional de acción popular para expulsarlo del ordenamiento jurídico. Y contra la actuación irrazonable y vulneratoria de derechos fundamentales, eventualmente podría caber un proceso constitucional de amparo.
4. Eventuales procesos constitucionales contra la Ley y/o el Reglamento no son excluyentes de otras vías, como los mecanismos que se pueden plantear ante el INDECOPI o incluso la Comunidad Andina.
5. En cualquier caso, y así como saludamos la iniciativa de la ley por proteger a los consumidores y generar líneas de investigación, también es necesario recordar que dichos objetivos deben ser armonizados con los derechos fundamentales económicos y una regulación razonable y proporcional.

Ver nuestro Boletín N.° 1 aquí.
 

Confiamos en que esta información le sea de utilidad. De requerir asesoría legal sobre este tema para su empresa, no dude en contactarnos.