Con fecha 31 de diciembre de 2020, se publicó la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 1076/2020, que declara Improcedente la Demanda de Amparo interpuesta por General Electric International Perú y Acres Investments S.A. (el demandante), en el año 2015 contra Proinversión, a fin de que se declare la nulidad de los Acuerdos de Proinversión que dejaron sin efecto el trámite de la Iniciativa Privada Cofinanciada denominada "Tren de la Costa" (el Proyecto), así como la renovación del trámite del Proyecto y finalmente, que se declare la nulidad de cualquier proyecto cuyo ámbito geográfico, componentes de inversión u otra condición pudiera coincidir total o parcialmente con el Proyecto.
Al respecto, los demandantes adujeron que todo el procedimiento y las decisiones adoptadas por Proinversión no observan el contenido constitucionalmente protegido de derechos fundamentales como el debido proceso, la igualdad y no discriminación, y la libre competencia. Se menciona, entre otras cosas, que pese a haber desarrollado distintas coordinaciones con Proinversión, la entidad rechazo la iniciativa privada sin haber motivado tal decisión, todo ello con el propósito de favorecer a un tercero.
La demanda presentada fue declarada improcedente en primera así como en segunda instancia, precisándose en esta última, que la declaratoria de improcedencia obedecía a que la decisión emanada de Proinversión no puede ser impugnada ni en la vía administrativa ni judicial, por tratarse de una petición de gracia conforme a lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, con lo cual tampoco se encuentran habilitados los procesos constitucionales para impugnar este tipo de casos.
Los principales argumentos del Tribunal Constitucional (TC) a tener en cuenta son los siguientes:
- Sobre la procedencia de la demanda: Refiriéndose a la motivación de la sentencia de segunda instancia antes indicada, el TC manifiesta que no existen zonas exentas del control constitucional y que, en efecto, existen antecedentes en relación con la posibilidad de emitir un pronunciamiento de fondo respecto de acuerdos adoptados por Proinversión.
De acuerdo con lo anterior, si bien la demanda pretende cuestionar un acto expedido a propósito de una Iniciativa Privada Cofinanciada (IPC), corresponde determinar si es que, en el marco de las mismas, es o no posible invocar la protección de derechos constitucionales y al respecto, el TC destaca y se aparta de la motivación de la sentencia de segunda instancia antes indicada que parte de la premisa que el carácter de peticiones de gracia de las Iniciativas Privadas implica la imposibilidad de cuestionar o impugnar el pronunciamiento tanto en sede administrativa como judicial.
- ¿Pueden las Iniciativas Privadas rechazarse sin motivo alguno? Refiriéndose a la motivación de la sentencia de segunda instancia antes indicada, el TC establece que respecto de los pronunciamientos en el marco de las iniciativas privadas, es importante prestar atención por cuánto estas versan sobre actuaciones de una autoridad pública, las mismas que, por mandato constitucional, tiene un especial deber de protección de los derechos que se encuentran reconocidos en la Constitución y por tanto, no es posible que se habilite a las entidades a inobservar derechos fundamentales como aquellos establecidos en la Constitución.
En atención a lo expuesto, según lo reconoce el TC, los privados que intervienen en los procesos de este tipo deben gozar de ciertos derechos que puedan limitar alguna eventual conducta arbitraria de la administración y en ese extremo, la motivación de las decisiones permite que, con posterioridad, la autoridad judicial pueda advertir si es que la discrecionalidad con la que ha operado la administración no es, en realidad, alguna clase de arbitrariedad encubierta.
Sin perjuicio de lo anterior, es de precisar que el TC establece también que el hecho que la administración deba motivar "en cierto modo" sus decisiones en el marco de las iniciativas privadas, no implica que el alcance al derecho de la motivación en el marco de las IPC sea considerablemente amplio ni que deba compararse con una resolución judicial en la cual la motivación, debe ser necesariamente escrupulosa para ser constitucionalmente aceptable.
Así, según manifiesta, si bien la administración, para la evaluación de iniciativas privadas tiene un importante nivel de discrecionalidad para elegir la mejor propuesta, de ello no se desprende que las reglas de juego durante el procedimiento puedan ser arbitrariamente alteradas.
Tomando en consideración lo anterior, es la posición del TC que el hecho de que exista alguna clase de calificación de gracia en relación con una petición, ello no puede implicar que no se atienda algún eventual reclamo por parte de las entidades que han participado en este procedimiento. Lo contrario sería suponer que, en esta clase de casos, derechos como el de la petición o el debido proceso se encuentren vaciados de contenido.
Finalmente, según lo establece el TC, es importante resaltar que los privados (proponentes) no gozan de algún derecho que pueda ser calificado como preexistente en relación con sus propuestas, como parece interpretar la demandante. Así, no por el hecho de que se hayan convocado reuniones o se hayan realizado negociaciones y luego se haya desestimado la IPC, ello implica que la actuación haya sido contraria a lo establecido en la Constitución y en dicho orden, no es función de la justicia constitucional la de determinar si es que alguna entidad en particular debió ser la finalmente declarada como ganadora. Adicionalmente, el TC establece que la calificación de gracia otorgada a las iniciativas privadas, obedece en general, a intentar acelerar la implementación de algún proyecto, el cual podría verse sensiblemente afectado en el escenario que, a través de demandas judiciales, tuvieran que paralizarse distintas obras por reclamos presentados por las entidades proponentes.
- Caso concreto: El TC solicitó información sobre el caso a Proinversión, solicitud que fue oportunamente atendida y que según Proinversión, la IPC fue rechazada debido a una desestimación comunicada por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones y que el referido ministerio posteriormente publicó un Decreto Supremo mediante el cual se habilitó la posibilidad de presentar iniciativas privadas cofinanciadas, sin que ninguna fuese presentada.
Finalmente, la información proporcionada por Proinversión fue puesta en conocimiento de la demandante por parte del TC y, a la fecha de emisión de la Sentencia, ésta no formuló ninguna observación y en ese sentido, el TC considera que carece de objeto emitir un pronunciamiento en el presente caso, al haber operado la sustracción de la materia en virtud de la interpretación, a contrario sensu, del artículo 1 del Código Procesal Constitucional ya que un eventual pronunciamiento en las actuales circunstancias carecería de asidero, ya que no existe alguna convocatoria vigente en la que las entidades demandantes puedan hacer valer los derechos que en esta demanda se han cuestionado como vulnerados.
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