Se modifica el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado

El 26 de junio de 2021 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo 162-2021-EF, que modifica el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado[2], y que aplicarán a los procedimientos de selección que se convoquen a partir del 12 de julio de 2021 y a los contratos que se deriven de estos:

1. Registro Nacional de Proveedores

• Para la actualización de información legal en el RNP, se establece que se debe reportar la condición de Habido/Activo en SUNAT (Art. 11). Actualmente la Ficha Única de Proveedor del RNP ya recoge automáticamente este dato desde la SUNAT, por lo que no carece de razonabilidad exigir al proveedor realizar un trámite para declarar dicha información, que ya es de acceso y conocida por el RNP.
   
• Se amplía el supuesto de excepción de inscripción en el RNP, para contratos de bienes y servicios, a la masa hereditaria, fondo de garantía, fondos de inversión y cualquier otro patrimonio autónomo creado por ley, ya no solo a sociedades conyugales y sucesiones indivisas (Art. 10.b).
   
• Se recoge expresamente que la información del RNP es de acceso público para cualquier interesado, salvo aquella información confidencial de índole tributaria, bancaria o comercial de las personas naturales o jurídicas inscritas (Art. 8.3).

2. Procedimiento de selección

• Los documentos del procedimiento de selección no deben incluir certificaciones que constituyan barreras de acceso para contratar con el Estado (Art. 47.3). Esta modificación fomenta la mayor concurrencia y competencia en los procedimientos de selección, e impide la utilización de estas certificaciones para direccionar la contratación a determinados proveedores.
   
• Es obligatoria la exigencia de calificaciones y experiencia del personal clave, como requisitos de calificación de capacidad técnica y profesional, en procedimientos de selección para consultoría en general y consultoría de obra (Art. 49.2.b). Esta medida es importante para atender a la especialidad del objeto de contratación y asegura la calidad en el cumplimiento de las prestaciones.
   
• Las personas jurídicas resultantes de un proceso de reorganización societaria no pueden acreditar en los procedimientos de selección aquella experiencia que les fue transmitida por las personas jurídicas sancionadas con inhabilitación vigente o definitiva (Art. 49.4). Acertadamente se recoge un criterio que ya había sido desarrollado por OSCE en la Opinión 204-2019/DTN, emitida tras una consulta del Estudio Echecopar, en donde solicitamos precisar que esa disposición, para el caso de sanción de inhabilitación temporal, únicamente resulta aplicable durante el tiempo que se mantenga vigente la sanción. No obstante, es excesivo que se establezca una imposibilidad perenne de utilizar la experiencia en caso de inhabilitación definitiva, pues determina la efectiva muerte de la empresa en el mercado de las compras públicas, no siendo atractiva para ser absorbida por terceros, en tanto nunca más se podrá utilizar su experiencia.
   
• En Adjudicaciones Simplificadas, para los proveedores que acrediten la condición de micro y pequeñas empresas, o los consorcios conformados en su totalidad por estas, se prevén los siguientes beneficios:
   
  • El requisito de experiencia del postor en la especialidad no podrá superar el 25 % del valor estimado (Art. 49.6).
  • Se les asignará una bonificación equivalente al 5 % sobre el puntaje total obtenido (Art. 50.1.g). Este beneficio se extiende a los ítems de una Licitación Pública o Concurso Público, cuya cuantía corresponda a una Adjudicación Simplificada.
• En el caso de consultoría en general o consultoría de obra, además del precio, las Bases deberán incluir los factores de evaluación de experiencia del postor en la especialidad y metodología propuesta. Los factores de evaluación relacionados con la sostenibilidad ambiental y social, u otros que pudieran establecer las bases estándar, serán opcionales (Art. 51.4 y 51.5).
   
• Se suprimió del literal b) del Art. 52 del Reglamento, la declaración jurada debe haber actualizado la información registrada en el RNP. Este cambio es importante pues ha venido generando descalificación de ofertas, nulidades de procedimientos de selección, y procedimientos administrativos sancionadores por información inexacta; sin embargo, se mantiene como consecuencia el retiro temporal del RNP en caso de incumplir con la actualización de la información.
   
• Para la contratación directa por Situación de Emergencia se amplía de 10 a 20 días hábiles el plazo para que la Entidad regularice de actuaciones preparatorias, informes, resolución o acuerdo de aprobado, y contrato, así como registro y publicación en el SEACE (Art. 100.b).
   
• En caso de obras, la Entidad considera a los cuatro postores que cumplan con los requisitos de calificación, siguiendo el orden de prelación, para presentar los documentos y perfeccionar el contrato (Art. 141.2).

3. Contratos

• Se permite perfeccionar los contratos mediante Órdenes de Compra o de Servicios, en los casos de Subasta Inversa Electrónica y Adjudicación Simplificada para bienes y servicios en general, cuyo valor estimado sea de hasta S/200,000.00. (antes el importe era solo hasta S/100,000,00) (Art. 137.1).
   
• Se permite la sustitución de la garantía de fiel cumplimiento en los contratos de consultoría de obra, bajo los mismos términos en que se prevé para el caso de contratos de obra (Art. 150.2).
   
• Para garantizar el fiel cumplimiento de las prestaciones accesorias, se permite que las micro y pequeñas empresas opten por la retención del 10 % del monto que corresponde por dichas prestaciones (Art. 152.2).
   
• Se exceptúa de la presentación de garantía de fiel cumplimiento del contrato y de prestaciones accesorias a los contratos de bienes y servicios cuyo monto es de hasta S/200,000.00 (antes el importe era solo de hasta S/100,000.00) (Art. 152.a).
   
• Cuando corresponda la aprobación de adicionales de supervisión derivados de prestaciones adicionales de obra o de variaciones en el plazo de la obra o en el ritmo de trabajo de la obra, la resolución de aprobación del adicional de supervisión debe emitirse hasta antes del pago de dichas prestaciones adicionales (Art. 157.4).
   
• El supervisor puede resolver el contrato de supervisión de obra cuando existen controversias que se deriven de la liquidación del contrato de obra (Art. 164.3). Este cambio resulta pertinente a fin de no obligar al supervisor a mantener relación contractual - y la garantía de fiel cumplimiento - con la Entidad durante el tiempo que dure el arbitraje con el ejecutor de la obra por tales controversias, evitando también controversias entre el supervisor y la Entidad por los sobre costos que se pudieran generar por este tiempo.
   
• Se precisa que para resolver el contrato por causas no imputables a las partes, la parte que resuelve debe comunicarlo por carta notarial, justificando y acreditando los hechos que invoca (Art. 165.5).
   
• Se precisa que el incumplimiento de la Entidad de realizar la recepción y conformidad de bienes y servicios en los plazos previstos, no puede ser imputados al contratista para aplicar penalidades (Art. 168.5). Aún cuando a todas luces la Entidad no debería pretender ser indemnizada con penalidades por su propio incumplimiento, con esta incorporación normativa las entidades no podrán actuar arbitrariamente, aunque siempre cabe la posibilidad de que se presenten controversias sobre quién es el causante de que la Entidad no haya logrado cumplir con tales plazos.
   
• Durante la suspensión del plazo de ejecución de obra, las partes pueden realizar trámites propios de la gestión de contrato (por ejemplo, aprobación de adicionales u otras modificaciones contractuales), en tanto sea posible y no contravenga otras disposiciones del Reglamento (Art. 178.7).
   
• No existe monto mínimo del valor referencial o presupuesto para la aplicación de fideicomisos para la administración de adelantos en contratos obra. El plazo de 30 días hábiles para constituir el fideicomiso se computa desde el día siguiente de suscrito el contrato. (Art. 184.1 y 2)
   
• Los mayores costos de inspección o supervisión por la demora del ejecutor en concluir la obra podrán ser deducidos de sus valorizaciones, y no solo de la liquidación (Art. 189).
  
  Esta disposición es lesiva para los contratistas de obra y consideramos afectará el dinamismo de los proyectos al limitarse los recursos con los que debe contar el contratista para ejecutar sus prestaciones, sin tener en cuenta que la responsabilidad por las demoras que se le imputan al contratista puede estar siendo discutida a través de los mecanismos de solución de controversias. Además, esta disposición puede generar un incentivo no deseado para que los Supervisores rechacen las solicitudes de ampliación de plazo presentadas por el contratista, pues obtendrán de manera más directa y rápida su pago por el mayor tiempo que deban permanecer en la obra, en comparación con el que tendrían que esperar para que la Entidad que los contrató proceda con dicho pago.
   
• Respecto a contratos a precios unitarios, se establece que las valorizaciones por mayores metrados no deben considerar gastos generales, salvo aquellos que den lugar a ampliación de plazo, en cuyo caso sí se reconocerán mayores gastos generales variables conforme al art. 199 (Art. 194.2).
  
  Asimismo, se prevé que el límite del monto de gastos generales a reconocer es el indicado en la oferta del contratista. En caso que a través de las valorizaciones no se hubiese llegado a completar dicho monto (por gastos generales), el saldo a favor del contratista se definirá en la liquidación (Art. 194.5).
   
• Se precisa que el contratista debe presentar al Supervisor, y en copia a la Entidad, la actualización del Programa de Ejecución vigente. Ante la falta de pronunciamiento del supervisor sobre la actualización del Programa de Ejecución de Obra y demás calendarios, la Entidad tiene un plazo máximo de cinco días para emitir conformidad y observaciones. Solo si la Entidad no se manifiesta se da por aprobado el Programa de Ejecución de Obra Actualizado y los calendarios propuestos por el contratista (Art. 202.3).
   
• Se incrementa el límite máximo para la ejecución de mayores metrados de 15 % al 50 % del contrato original, considerando el monto acumulado de los mayores metrados y las prestaciones adicionales de obras, restándole los presupuestos deductivos (Art. 205.11).
   
• Se establece que la Entidad tiene cinco días para designar el Comité de Recepción de Obra (antes eran dos días).

4. Arbitraje

• Se dispone, de manera excepcional, la inscripción automática en el Registro Nacional de Árbitros de OSCE (RNA-OSCE) de los profesionales que se encontraban inscritos en la Nómina de Profesionales Aptos para Designación Residual de OSCE a la entrada en vigencia del RNA-OSCE. Dicha inscripción estará vigente hasta el 30 de junio de 2022, y no es aplicable a los profesionales que ya cuenten con inscripción vigente.
   
• Solo para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral - ya no del árbitro único - en un arbitraje institucional, este debe estar inscrito en el RNA-OSCE (Art. 232.2).
   
• Se establece la imposibilidad de formular nuevas recusaciones, si la parte acumula tres recusaciones que hayan sido declaradas infundadas, en el mismo arbitraje (Art. 234.4). Preocupa esta disposición pues ante la imposibilidad de formular una nueva recusación, existe riesgo de que configuren nulidad de Laudo.
   
• El trámite de recusación no suspende el arbitraje cuando se trate de árbitro único o hayan sido recusados dos o tres árbitros (Art. 234.3).
   
• Aun cuando ya se hubiese presentado la demanda y la contestación, y en su caso la reconvención, se establece que los árbitros deben establecer, si no lo fijaron antes, un calendario de actuaciones y audiencias arbitrales, sin perjuicio de otras medidas para acelerar el arbitraje (Art. 235.3).
   
• Se establece que el recurso de anulación de Laudo se resuelve declarando la invalidez o nulidad del Laudo, y que está prohibido que el Poder Judicial se pronuncie sobre el fondo de la controversia, o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el Árbitro o Tribunal Arbitral. Aquí surge la preocupación ante casos de motivaciones aparentes o falsa motivación (Art. 239.3).