Restricciones a la Tercerización Laboral

Mediante norma publicada el 23 de febrero en edición extraordinaria (Decreto Supremo N° 001-2022-TR) se ha dispuesto la modificación de ciertos artículos del Reglamento de la Ley de Tercerización, lo que restringe los supuestos en los que puede utilizarse la tercerización; tal como se detalla a continuación:

1. Se prohíbe la tercerización de actividades que pertenecen al "núcleo del negocio"

• La norma introduce el concepto de "núcleo del negocio", prohibiendo la tercerización de las actividades que forman parte de este.

• Para identificar el núcleo del negocio en cada caso concreto, se debe observar los siguientes 5 criterios, respecto de la empresa principal:

  • El objeto social.
  • Lo que identifica a la empresa frente a sus clientes finales.
  • El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades.
  • Las actividades que generan un valor añadido para sus clientes.
  • La actividad que suele reportarle mayores ingresos.

2. Actividades no afectadas por la restricción

Pueden encargarse a terceros los servicios que no implican desplazamiento continuo o que califican como actividades complementarias al giro del negocio.

También pueden continuar tercerizándose las actividades principales que no forman parte del núcleo del negocio (por ejemplo, servicios de back office) y califican como actividades especializadas u obras.

• Actividad especializada: actividades que exigen un nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados.
• Obra: ejecución de un encargo concreto debidamente especificado en el contrato suscrito entre las partes.

3. Nuevas causales de desnaturalización de la tercerización

Se agrega a las causales de desnaturalización, las siguientes:

• Cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora no tiene por objeto desarrollar actividades principales.

• Cuando se desplaza trabajadores para realizar actividades que forman parte del núcleo del negocio.

Si se desnaturaliza la tercerización la empresa principal será considerada el empleador de los trabajadores desplazados, desde el inicio el desplazamiento, salvo prueba en contrario respecto al momento en que se produjo la desnaturalización. Se ha concedido a SUNAFIL la facultad de declarar la existencia de una relación laboral directa con la empresa principal.

4. Plazo de adecuación y prohibición de despedir

Se ha establecido un plazo de adecuación a la nueva norma de 180 días calendario, contados desde el 24 de febrero de 2022, y que vence el 22 de agosto de 2022.

Durante el plazo de adecuación las empresas tercerizadoras no pueden extinguir los contratos de trabajo de los trabajadores que hubieran sido desplazados para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, por causas vinculadas con la adecuación a que se refiere la presente disposición, salvo que la empresa principal contrate directamente a dichos trabajadores.

Si las relaciones de colaboración empresarial no se adecuan dentro del plazo previsto a las modificaciones introducidas, la tercerización se considerará como desnaturalizada

5. Recomendaciones

• Revisar el objeto social de la empresa y su posicionamiento en el mercado para definir el núcleo del negocio.

• Identificar los contratos con terceros con los que cuente la empresa y determinar cuáles de ellos estarían afectados por la restricción.

• Adoptar las medidas de adecuación que sean necesarias dentro del plazo concedido.
• Efectuar revisiones periódicas de los contratos con terceros para verificar el cumplimiento de las normas aplicables.

Confiamos en que esta información le sea de utilidad a usted y a su empresa. De requerir asesoría legal sobre este tema, no dude en contactarnos.