Procedimiento Tarifario de Apoyo del Concedente por fuerza mayor en contratos de concesión

El 24 de julio de 2020 se publicó en la Resolución de Consejo Directivo N° 0038-2020-CD-OSITRAN, que aprueba el "Procedimiento Tarifario aplicable en el marco del mecanismo de Apoyo del Concedente por fuerza mayor estipulado en los contratos de concesión". Esta Resolución entró en vigencia al día siguiente de su publicación.

Tal como se desprende de la Exposición de Motivos, la Resolución tiene por objeto establecer el procedimiento que aplicará el OSITRAN, a solicitud del Concedente, a efectos de incrementar las tarifas máximas previstas en los Contratos de Concesión que prevean expresamente un régimen de apoyo en casos de fuerza mayor, en los cuales, a opción del Concedente, el Regulador permite el incremento de tarifas máximas, como es el caso de los Contratos de Concesión suscritos por el Estado peruano respecto del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez y el Terminal Portuario de Matarani.

Entre las estipulaciones más relevantes esta Resolución se encuentran las siguientes:

• Se aprueba el procedimiento que OSITRAN seguirá en caso el Concedente solicite permitir un incremento de las tarifas máximas, como mecanismo de apoyo por fuerza mayor que brinda el Concedente a la Entidad Prestadora.
   
• El procedimiento que OSITRAN aprueba es aplicable exclusivamente a los contratos de concesión que contienen expresamente un régimen de apoyo del Concedente por fuerza mayor a favor de la Entidad Prestadora. Las condiciones para que el Concedente brinde este apoyo se encuentran contractualmente definidas. Lo dispuesto en esta norma es de aplicación supletoria a lo estipulado en los contratos de concesión.
   
• El Concedente es quien puede solicitar el inicio del procedimiento. En su solicitud debe indicar de forma expresa y clara:
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  • Que el Concedente ha decido optar por el mecanismo de apoyo por fuerza mayor relativo al incremento de tarifas máximas.
  • Que se han cumplido los presupuestos contractuales y legales para que se configure el apoyo por fuerza mayor del Concedente.
  • De ser el caso, indicar de manera detallada los otros mecanismos que el Concedente ha decidido aplicar en el marco del apoyo por fuerza mayor previsto en el contrato de concesión.
  • Incluir el sustento documentado que corresponda.
  • Adjuntar un modelo elaborado por la Entidad Prestadora en el que se demuestre que el incremento de tarifas máximas es necesario para salvaguardar el equilibrio económico financiero del contrato de concesión, incluyendo entre sus variables los otros mecanismos que el Concedente ha decidido aplicar en el marco del apoyo por fuerza mayor, de ser el caso.
• Una vez presentada la solicitud por parte del Concedente, ésta es evaluada por OSITRAN. Luego de dicha evaluación, el Consejo Directivo de OSITRAN emitirá la resolución que declara el inicio del procedimiento de incremento de tarifas máximas. Esta resolución se notifica al Concedente y a la Entidad Prestadora; y, se publica en el diario El Peruano y el portal institucional de OSITRAN.
   
• El procedimiento se puede sintetizar de la siguiente manera:

i. Evaluación del incremento de tarifas máximas:

Una vez notificada la resolución de inicio, OSITRAN realiza la evaluación sobre el incremento de las tarifas máximas, salvaguardando el equilibrio económico financiero del respectivo contrato de concesión.

Como consecuencia de esta evaluación, el Consejo Directo de OSITRAN dispone la publicación en el diario El Peruano del proyecto de resolución que determina el incremento de tarifas máximas; su exposición de motivos; los documentos que sustentan la propuesta; el plazo para la recepción de comentarios referidos a la propuesta; y, la información sobre la fecha y lugar en que se realizará la audiencia pública (también puede ser virtual).

Estos documentos y, adicionalmente, el informe que sustenta el referido proyecto de resolución también son publicados en el portal institucional de OSITRAN.

ii. Comentarios y audiencia pública sobre el proyecto de incremento de tarifas máximas:

Transcurre el plazo para que se emitan los comentarios referidos al proyecto de resolución que determina el incremento de tarifas máximas; y, para que se realice la audiencia pública. Cabe mencionar que, los comentarios no tendrán carácter vinculante.

iii. Determinación del incremento de tarifas máximas:

Luego del vencimiento del plazo para la recepción de comentarios del proyecto publicado, OSITRAN elabora el informe final para determinar el incremento de tarifas máximas. Como resultado de tal determinación, el Consejo Directivo de OSITRAN dispone la remisión al Concedente del resultado preliminar de la evaluación del incremento de tarifas máximas. Ante ello, el Concedente debe manifestar si persiste o no en optar por el mecanismo previsto en el contrato de concesión. Se le otorga un plazo de 5 días hábiles al Concedente para que remita su posición.

Una vez recibida la respuesta por parte del Concedente ratificando su decisión de optar por el referido mecanismo o vencido el plazo sin que emita pronunciamiento, el Consejo Directivo de OSITRAN emite la resolución determinando el incremento de las tarifas máximas. Esta estipulación reconoce un silencio administrativo positivo ante la falta de manifestación del Concedente. La resolución debe señalar el plazo durante el cual se aplicará dicho incremento, así como las demás condiciones que sean necesarias para su aplicación.

• Cabe mencionar que, en cualquier etapa del procedimiento, el OSITRAN puede requerir información al Concedente y/o a la Entidad Prestadora. Dicha información puede incluir una proyección de demanda que será atendida por la Entidad Prestadora, una proyección de ingresos y costos que ella enfrentará, estructura de financiamiento, etc.
   
• Respecto del plazo del procedimiento hasta la emisión de la Resolución estableciendo el incremento tarifario, se estima un aproximado de 143 días hábiles (considerando que no se presenten observaciones). Como se advierte, no se trata de un procedimiento expeditivo.
   
• Frente a la resolución emitida por el Consejo Directo de OSITRAN que establece la tarifa máxima, o frente a la resolución que ponga fin al procedimiento, procede la interposición de recurso de reconsideración.
   
• Por último, se debe tener en cuenta que el Reglamento General de Tarifas del OSITRAN, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 043-2004-CD-OSITRAN y sus modificatorias, resultan aplicables supletoriamente al procedimiento aprobado por esta norma.