El Decreto Legislativo N° 1486 (en adelante, el "Decreto Legislativo"), incorpora como Vigésimo Sexta Disposición Complemetaria Final al Decreto Legislativo N° 1192, "Decreto Legislativo que aprueba la Ley Marco de Adquisición y Expropiación de Inmuebles, Transferencia de Inmuebles de Propiedad del Estado, Liberación de Interferencias y dicta otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura", una nueva causal de SUSPENSIÓN AUTOMÁTICA DE CONTRATOS EN EJECUCIÓN.
A continuación comentamos los aspectos más relevantes de esta disposición.
1. Disposición:
El Decreto Legislativo establece que los contratos de ejecución y supervisión de obras con componentes de proyectos de inversión pública, que celebren las Entidades titulares de inversiones, deben contener una cláusula de suspensión automática del plazo de ejecución contractual ante la necesidad de liberación de interferencias. Esta suspensión se extenderá por el tiempo que dure la liberación de las interferencias o la disponibilidad del área.
Para efectos de esta disposición, las interferencias son las instalaciones existentes a cargo de empresas o entidades prestadoras de servicios públicos y otras instalaciones o bienes que se encuentren dentro del área del derecho de vía o de ejecución de obras de infraestructura. Estas incluyen a los bienes muebles e inmuebles que sirven para la prestación directa e indirecta del servicio público, los paneles, canales, paraderos, señalización y semáforos, entre otros.
ii. Comentarios:
De conformidad con el artículo 32 de la Ley de Contrataciones del Estado y el artículo 41 de su Reglamento, como regla general, la Entidad contratante debe contar con la disponibilidad física del terreno antes de convocar un procedimiento de selección de ejecución de obras. Solo excepcionalmente, por las características de la obra, la Entidad puede realizar entregas parciales del terreno, en cuyo caso la Entidad será responsable de asegurar la disponibilidad oportuna del terreno, a efectos de no generar mayores gastos por las demoras en la entrega del mismo.
En relación con ello, el artículo 146 del Reglamento establece que la Entidad es responsable de la obtención de las licencias, autorizaciones, permisos, servidumbre y similares para la ejecución y consultoría de obras, salvo que en los documentos del procedimiento de selección se estipule que la tramitación de estas se encuentra a cargo del contratista.
De esta manera, la disponibilidad física del terreno constituye un requisito esencial para contratar la ejecución, y consecuente supervisión, de una obra, pues con ello se permite que el contratista ejecute los trabajos de forma libre y oportuna para alcanzar la finalidad de la contratación.
En este sentido, corresponde a las Entidades asegurarse de que el terreno de la obra se encuentra libre de interferencias y que se encuentra listo para la ejecución de los trabajos, sin que terceros puedan impedir dicha ejecución. Para estos efectos, antes de convocar el procedimiento de selección, las Entidades deben realizar las gestiones correspondientes para asegurar dicha disponibilidad, a efectos de no generar atrasos o sobrecostos posteriores.
Sin embargo, el Decreto Legislativo permite ademas de convocarse sin contar con la disponibilidad completa del terreno que el contrato se suspenda de manera automática cuando surja la necesidad de liberación de interferencias durante la ejecución contractual, con lo cual se traslada a la fase de ejecución contractual un problema que debió ser resuelto por la Entidad durante la fase de actuaciones preparatorias.
De esta manera, esta disposición es poco compatible con lo expuesto por la normativa de contrataciones del Estado, y generea incentivos negativos para que las Entidades no agoten todas las gestiones necesarias para asegurar la disponibilidad del terreno, convocando contrataciones de obras y supervisiones de obras que quedarán paralizadas, generándose sobrecostos innecesarios durante la ejecución contractual. Es decir, tednriamos primeras piedras e inicios de obras pero suspensiones automaticas a continuacion.
Además, la referida norma no establece un plazo máximo para la suspensión, con lo cual el contrato podría permanecer suspendido de manera indefinida, sujeto a la voluntad del Estado de agilizar la liberación de las interferencias.
La norma tampoco establece qué conceptos se reconocerán al contratista con ocasión de esta suspensión automática; sin embargo, entendemos que, conforme al artículo 142 del Reglamento, corresponde que se reconozca al contratista los mayores gastos generales y costos directos que resulten necesarios para viabilizar la suspensión.
Un nuevo problema para la las obras en ejecucion, que debe ser solucionado en la planificacion del proyecto.
