El día 19 de agosto de 2021 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley N° 31347 a través de la cual se modifica la Ley N° 28090 - Ley de Cierre de Minas ("Ley").
Entre las principales novedades del referido dispositivo normativo tenemos las siguientes:
i. Responsabilidad solidaria del titular de la actividad minera y accionistas en caso de abandono de la unidad minera
En la Ley se dispone que el titular de la actividad minera, sea persona natural, directores y/o los accionistas mayoritarios de la persona jurídica, bajo cuya gestión se da el abandono de la Unidad Minera ("UM") y respecto de los cuales se determina su responsabilidad en la acción u omisión que genera dicho abandono o el incumplimiento del Plan de Cierre de Minas ("PCM") aprobado, que ocasiona un daño real al ambiente, deberán asumir responsabilidad solidaria por las sanciones administrativas y civiles que deriven del incumplimiento o abandono, quedando inhabilitados por cinco años para adquirir nuevos derechos mineros o autorizaciones para el desarrollo, de forma directa o indirecta, de actividad minera.
La referida inhabilitación será impuesta y registrada por el Ministerio de Energía y Minas ("MINEM") y comunicada a las siguientes entidades del Estado: Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental ("OEFA"), Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico ("INGEMMET"), Gobiernos Regionales ("GOREs") así como el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería ("OSINERGMIN"), para todos los efectos que resulten pertinentes.
ii. Unidades mineras abandonadas
En la Ley se establece que el MINEM asumirá los costos que impliquen las actividades derivadas del abandono de una UM que no cuente con PCM aprobado, ni garantías constituidas, pudiendo, en función al interés público, dictar medidas cautelares, preventivas o correctivas necesarias a fin de mitigar la afectación, rehabilitar y/o cerrar, disponiendo la suspensión de los efectos legales de las resoluciones administrativas de autorización emitidas por la Dirección General de Minería ("DGM").
Cabe precisar que en la Ley no define qué se debe entender por "Unidad Minera Abandonada" y cuáles son sus presupuestos y caracterización, los mismos que deberán ser precisados en la posterior reglamentación de la Ley.
iii. Aplicación supletoria al cierre de pasivos
La Ley establece que sus disposiciones serán "aplicables de manera supletoria" al régimen legal que regula el cierre de pasivos ambientales. Precisando que dicha aplicación supletoria corresponderá, en todo lo que permita asegurar el cumplimiento de los objetivos de remediación ambiental y sancionar el incumplimiento de los responsables generadores del pasivo ambiental minero.
iv. Nuevas competencias
La Ley otorga competencias en materias vinculadas al PCM a una serie de autoridades administrativas:
Aprobación de los PCM
Tanto el MINEM (mediana y gran minería) como los GORES (pequeña minería y minería artesanal), serán las autoridades competentes para la aprobación de los PCM, sus modificaciones o actualizaciones, y administrar las garantías financieras constituida, así como, evaluar sus aspectos económicos y financieros.
Supervisión y fiscalización
El OEFA y OSINERGMIN (mediana y gran minería), y los GOREs (pequeña minería y minería artesanal), a través de las Gerencias o Direcciones Regionales de Energía y Minas, y la DGM (para el caso de Lima Metropolitana), serán las entidades competentes para la supervisión y fiscalización del cumplimiento de las obligaciones previstas en los PCM's aprobados.
Temporalidad
Las fiscalizaciones se realizarán por lo menos una vez al año, pudiendo ser más frecuentes conforme se acerque el final de la vida útil de la UM, bajo responsabilidad funcional de las entidades competentes.
Opinión Favorable
El contenido del PCM debe contar con opinión previa favorable del Ministerio del Ambiente ("MINAM").
Remediación
Las acciones de remediación a cargo del Estado son fiscalizadas por el OEFA o por el GORE, según corresponda.
v. Obligación de presentar el plan de cierre de minas
La Ley establece las siguientes obligaciones a cargo del titular minero:
Presentar el PCM, en el plazo máximo de un año a partir de la aprobación o modificación del Estudio de Impacto Ambiental ("EIA") y/o del Programa de Adecuación y Manejo Ambiental ("PAMA"), según corresponda. También puede debe ser modificado cuando se produzca un cambio sustantivo en el proceso productivo, a instancia de la autoridad competente.
Presentar reporte semestral al MINEM, a la autoridad Competente en materia de Fiscalización Ambiental, al OSINERGMIN y a los GORE, según corresponda, acerca del avance de las labores a nivel de ingeniería de detalle, los montos ejecutados, así como su avance porcentual.
Actualizar el PCM, por primera vez, luego de transcurridos tres años de su aprobación y posteriormente cada cinco años desde la última actualización aprobada. También debe ser actualizado si las actividades de cierre, según lo establecido en el cronograma, se inician antes de los tres años desde su aprobación.
Constituir garantía ambiental que cubra el costo estimado del PCM, de la remediación ambiental del área, de las medidas vinculadas a impactos ambientales negativos que la autoridad Competente en Materia de Fiscalización Ambiental haya identificado. El incumplimiento de lo anterior, generará la desaprobación del PCM. Puede solicitarse la constitución de la garantía por las medidas de cierre incumplidas, sin perjuicio de las sanciones que pudiesen corresponder. Las garantías constituidas para cubrir los costos de las medidas de rehabilitación de Cierre Progresivo, Cierre Final y Post Cierre serán liberadas, bajo responsabilidad, previo informe de la autoridad ambiental competente, verificado el cumplimiento.
Comunicar al MINEM, el cumplimiento del PCM para su debida evaluación y supervisión.
vi. Actualización del Plan de Cierre de Minas
Es importante resaltar que en caso el titular de la actividad minera modifique el Estudio de Impacto Ambiental ("EIA") deberá, en el plazo máximo de un año de aprobada dicha modificación, presentar la modificación del PCM. El PCM también puede debe ser modificado cuando se produzca un cambio sustantivo en el proceso productivo, a instancia de la autoridad competente.
El PCM será actualizado, por primera vez, luego de transcurridos tres años de su aprobación y posteriormente cada cinco años desde la última actualización aprobada. También debe ser actualizado si las actividades de cierre, según lo establecido en el cronograma, se inician antes de los tres años desde su aprobación.
vii. Certificado de Cierre Final
De forma previa a la emisión del Certificado de Cierre Final, la autoridad de fiscalización ambiental supervisará el cumplimiento de la obligaciones contenidas en el Plan de Cierre de Minas así como en la Ley de Cierre de Minas y su reglamento.
viii. Garantía ambiental
La Ley dispone que se deberá garantizar el cierre progresivo de los principales componentes principales de acuerdo a lo que señale el reglamento del MINEM así como cierre final y post cierre y solo se liberan las garantías cuando verifique el cierre total por parte del OEFA de las medidas de rehabilitación
En caso de "Unidades Mineras Abandonadas", la garantía financiera puede ser destinada también a medidas de mitigación ambiental derivadas del abandono (en casos de emergencia o grave riesgo, distintas de las medidas del PCM), así como a asumir pago de vigilancia y el pago de Derecho de vigencia.
ix. Acceso a la UM
En caso la autoridad competente disponga el incumplimiento del PCM, se debe requerir al titular de la actividad minera que en el plazo de 10 días calendario facilite el acceso de forma expresa a la UM en función del interés público, protección ambiental y de seguridad, a efectos de tomar las acciones que sean necesarias, sin perjuicio de las sanciones civiles y penales que correspondan. A falta de consentimiento, el permiso será autorizado mediante resolución judicial.
Previo informe de sustento de la autoridad de fiscalización ambiental, el MINEM o el GORE o a la que estas encarguen se encuentran legitimadas a ingresar a la propiedad privada por razones de grave riesgo al ambiente y/o a la salud de las personas, a fin de que se realicen las acciones que resulten necesarias para garantizar la rehabilitación y seguridad del sitio.
No obstante lo anterior, en caso se identifiquen razones de grave riesgo al ambiente y/o a la salud determinadas por la autoridad de fiscalización ambiental como la presencia de metales pesados y otras sustancias químicas en el aire, agua o suelo, que puedan ocasionar efectos adversos en el ambiente o en la salud de las personas, o cuando determine la deficiencia en la seguridad de la infraestructura, instalaciones y gestión de las operaciones que ponga en peligro la seguridad de la población no se requerirá cumplir la condición señalada en el párrafo anterior.
x. De la imposición de servidumbre con fines de ejecución del cierre de minas
Si conforme al planteamiento y justificación técnica expuestos en el PCM aprobado, es necesaria la ocupación o uso de los predios superficiales y de concesiones mineras, a fin de ejecutar las medidas de cierre final y post cierre de la unidad minera, el titular de la actividad minera podrá solicitar al MINEM el establecimiento de una servidumbre con este exclusivo propósito, determinándose el área y temporalidad estrictamente necesarias.
En el caso del establecimiento de servidumbres en territorios de los pueblos originarios, y comunidades campesinas e indígenas, estas requieren del consentimiento expreso de dichos pueblos a través de sus organizaciones representativas. Concluido el postcierre de la unidad minera, el MINEM podrá disponer de oficio la extinción de la servidumbre.
El propietario del predio superficial, o cualquier tercero con interés, podrá solicitar también la extinción de la servidumbre.
xi. Empresas mineras que han quedado sometidas al procedimiento concursal: obligaciones de reportar al MINEM
El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual ("INDECOPI") deberá comunicar al MINEM, dentro de los cinco días hábiles posteriores a la difusión del procedimiento concursal, los casos de aquellas empresas mineras que han quedado sometidas al procedimiento concursal en mérito a lo dispuesto en el numeral 32.1 del artículo 32 de la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal.
La Superintendencia de Mercado de Valores, respecto de los titulares de la actividad minera que coticen en bolsa, debe poner en conocimiento del MINEM los hechos de importancia comunicados, conforme a la regulación sobre la materia.
xii. Modificación del artículo 305 del código penal (delito de contaminación del ambiente)
Se dispone la modificación del artículo 305 del Código Penal para incluir como modalidad agravada del delito de contaminación del ambiente, la desactivación de áreas, labores e instalaciones de una UM sin cumplir con el respectivo PCM aprobado (ver inciso 4):
“Artículo 305.- Formas agravadas
La pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de siete años y con trescientos a mil días-multa si el agente incurre en cualquiera de los siguientes supuestos:
1. Falsea u oculta información sobre el hecho contaminante, la cantidad o calidad de las descargas, emisiones, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes referidos en el artículo 304, a la autoridad competente o a la institución autorizada para realizar labores de fiscalización o auditoría ambiental.
2. Obstaculiza o impide la actividad fiscalizadora de auditoría ordenada por la autoridad administrativa competente.
3. Actúa clandestinamente en el ejercicio de su actividad.
4. Desactiva o deja inactivas las áreas, labores, e instalaciones de una unidad minera sin contar o sin cumplir el respectivo Plan de Cierre de Minas aprobado.
Si por efecto de la actividad contaminante se producen lesiones graves o muerte, la pena será:
1. Privativa de libertad no menor de cinco años ni mayor de ocho años y con seiscientos a mil días-multa, en caso de lesiones graves.
2. Privativa de libertad no menor de seis años ni mayor de diez años y con setecientos cincuenta a tres mil quinientos días-multa, en caso de muerte”.
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