A partir de las 00:00 de hoy, el Perú ingresó en Estado de emergencia nacional, y se establecieron restricciones a las libertades de reunión y de tránsito de las personas, y para el ingreso de mercancías desde otros países, lo que puede afectar la normal ejecución de los contratos sujetos a la Ley de Contrataciones del Estado (bienes, servicios, incluidas consultorías y consultorías de obras), por lo que deben analizarse los impactos y medidas que corresponden ser adoptadas, en el caso de contratistas:
1. Sugerimos enviar una comunicación a la entidad (por lo general los contratos tienen correos electrónicos oficiales autorizados por las partes) si se produce alguna afectación a la normal ejecución del contrato, dando cuenta que, en su oportunidad, presentarán la respectiva solicitud de ampliación de plazo.
Lo mismo ocurre respecto de bienes que provienen de países que también han dispuesto medidas restrictivas de circulación de personas y mercancías.
Aun cuando la normativa libera de penalidad al contratista, cuando acredita que el retraso no le es imputable (art. 162.5 del Reglamento), nuestra sugerencia es que presenten la solicitud de ampliación de plazo una vez culminada la causal, pues solo así les reconocerán los mayores gastos generales por el mayor tiempo que tomó ejecutar la prestación.
2. Dejar constancia que el Gerente del Proyecto y personal clave asignado para la ejecución del contrato, estarán a disposición de entidad contratante, por vía remota (correo electrónico, teléfono), para las coordinaciones que pudieran necesitarse, en aquellos contratos que se ven afectados por la Declaratoria de Emergencia.
En el caso de contratos cuyas prestaciones son posibles de ser ejecutados por vía remota, remitir una comunicación a la entidad contratante dando cuenta de ello, y continuar con su ejecución.
3. Dejar constancia en acta o a través de una comunicación enviada por correo electrónico, sobre el estado en que se encuentra la ejecución de la prestación (nivel de avance).
Si en caso se trata de prestaciones que se ejecutan en las instalaciones de la entidad y el contratista ha asignado materiales o equipamiento que permanecerán en dichas instalaciones, recomendamos elaborar un inventario de éstos y remitirlo a la entidad, y solicitar y/o coordinar, según corresponda a la naturaleza y características de cada contrato, la adopción de medidas de conservación y seguridad, para preservar la intangibilidad de los mismos.
4. Solicitud de ampliación de plazo
Adoptar las medidas listadas en los numerales precedentes y, en su oportunidad, presentar solicitud de ampliación de plazo, por causa no atribuible al contratista, si la Declaratoria de Emergencia afecta la ejecución de las prestaciones.
Esta solicitud se debe presentar después que culmine la circunstancia que impide ejecutar la prestación; es decir, cuando se levante el estado de emergencia (el 31.3.2020, según Decreto).
La solicitud de ampliación de plazo da derecho al contratista a que se le paguen gastos generales variables. En el caso de contratos de consultoría de obras (elaboración de expedientes técnicos y supervisión de obras), se reconocen, además, los costos directos.
Los gastos generales y costos directos a reclamar, en cada caso, deberán ser debidamente acreditados, siendo importante que los comprobantes de pago de los gastos incurridos hagan mención expresa al contrato respectivo.
En nuestra opinión, al tratarse de un contrato, la suspensión de plazos para procedimientos administrativos, dispuesta por el Decreto, no resulta aplicable, por lo que las entidades deben reconocer los mayores costos incurridos en caso se amplíen los plazos de ejecución.
5. Suspensión de plazo de ejecución contractual
Alternativamente, es legalmente posible que las partes pacten la suspensión de plazo de ejecución contractual, por fuerza mayor. Esto determina que el cómputo del plazo se interrumpe en el momento que las partes determinan tal suspensión, y que cesan las obligaciones de ambas por el plazo que se determine.
El acuerdo de suspensión deberá establecer las medidas de conservación y seguridad que se adoptarán en el periodo de suspensión, quién asumirá su costo, y cómo se procederá para reiniciar las prestaciones, luego de vencido el plazo de suspensión. Dejar constancia expresa cuáles serán los costos de desmovilización y otros que sean necesarios para hacer viable la suspensión, y que serán pagados por la entidad contratante.
La suspensión requiere que se arribe a un acuerdo sobre los temas que plantean las partes, tales como los que se mencionan; si no hay acuerdo, no opera la suspensión, sino solo ampliación de plazo.
Recomendamos, prever la posibilidad de ampliar, de común acuerdo, el plazo de suspensión, si las circunstancias lo ameritan.
Un tema a prever es que el contratista podrá reemplazar al personal técnico o profesional, luego de culminado el periodo de suspensión, sin que ello le signifique ninguna penalidad. El personal de reemplazo deberá acreditar la experiencia y calificaciones que fue objeto de calificación y/o evaluación durante el proceso de selección.
Es importante tener en cuenta que la suspensión es una opción consensual que las partes pueden explorar. De no arribar a un acuerdo, corresponde la ampliación de plazo.
6. En caso de no haber correo electrónico autorizado en el contrato, enviar a la entidad una comunicación, por vía electrónica, indicando que, durante el periodo de estado de emergencia, la vía de comunicación que proponen habilitar es el correo electrónico (consignar los nombres y correos de los destinatarios) y pedir a la entidad que brinde la misma información.
Los contratos suelen establecer que las comunicaciones se deben cursar al domicilio de las partes y la normativa de contratación pública no prevé cómo proceder ante una situación atípica como la acontecida, por lo que es importante que los contratistas dejen constancia de la alternativa de comunicación.
7. Durante el periodo de estado de emergencia, las garantías de fiel cumplimiento y adelantos mantienen su vigencia. Si acaso alguna tiene fecha de vencimiento antes del 30 de marzo de 2020, sugerimos solicitar a los Bancos y empresas de seguros, con la debida anticipación, su renovación (para evitar su ejecución) Tener en cuenta que estas empresas si continúan funcionando con normalidad y que la renovación de garantías debe enviarse por correo electrónico a la entidad contratante.
8. Es legalmente posible que el contratista disponga el uso de goce vacacional para sus trabajadores (suspensión perfecta por fuerza mayor), para lo cual será necesario que se les comunique a los trabajadores, por escrito, de dicha decisión.
9. Si se trata de contratos cuyas prestaciones que son factibles de ser ejecutadas por vía remota, sin que la Declaratoria de Emergencia los afecte, éstos podrán continuar su ejecución, produciéndose la entrega de la prestación bajo los términos pactados.
