Con el inicio del nuevo gobierno, el escenario cambió sustancialmente. Si bien carece de mayoría en el Congreso, resulta conveniente estar alertas a las medidas que viene planteando. Somos conscientes que el gobierno no está en condiciones de imponer al Congreso una Asamblea Constituyente, la aprobación de leyes o la obtención de facultades legislativas, pues carece de los votos necesarios. No obstante, algunos de sus planteamientos pueden generar expectativas en la ciudadanía que terminen incrementando la conflictividad social y la incertidumbre económica en el país. Recientemente esto sucedió con el anunció del “Plan de Cierre” de operaciones mineras por parte de a Presidencia del Consejo de Ministros, que tuvo que ser contradicho por el propio Presidente de la República.
Como lo ha expresado el Tribunal Constitucional, “el crecimiento económico y el fomento de la inversión son bienes que merecen protección constitucional” (STC Nº 2226-2007-PA/TC, FJ 14). Y es que las actividades económicas, se inscriben en el marco de una Constitución que garantiza la libre iniciativa privada (artículo 58), el pluralismo económico (artículo 60), el carácter inviolable de la propiedad (artículo 70), la promoción de la inversión nacional y extranjera (artículo 63), el respeto a los contratos ley (artículo 62) y la seguridad jurídica. Estos derechos y principios constitucionales forman parte del régimen constitucional vigente que acoge una economía social de mercado (artículo 58).
Frente al desconocimiento de estas reglas de juego básicas, existen instrumentos procesales, por ejemplo, el amparo que pueden actuar, incluso, preventivamente, y procesos arbitrales, nacionales e internacionales, a los que se puede acudir. Solo es necesario saber cuándo y cómo hacerlo. En una democracia, le corresponde al Estado garantizar la vigencia de los derechos y principios constitucionales. Y toda persona tiene mecanismos a su alcance para proteger sus inversiones. En “Justicia en un Click” estamos atentos a ello.
Javier de Belaunde
I. Opinión
Ratificaciones judiciales: una nueva sentencia de la CIDH
Cuando un juez o un fiscal está sometido a un proceso de ratificación cambia su vida cotidiana. Ya no solo debe evaluar escritos, atender audiencias, informes orales y dictar sentencias, sino tratar de demostrar que cuenta con buena conducta e idoneidad para mantenerse en el cargo. Es una causal distinta a una medida disciplinaria. Debe preparar su expediente, mostrar sus mejores resoluciones o dictámenes, llenar formatos y absolver tachas. Si no logra convencer a su evaluador, tendrá que dejar el cargo. Nunca podrá volver. Esto se repite cada siete años. Una reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en el caso “Cuya Lavy y otros vs. Perú” (28 de setiembre del 2021), vuelve a cuestionar esta institución. ¿Qué hacer?
El actual modelo de ratificaciones judiciales y fiscales, que conduce a la destitución de los no ratificados, aparece en la Constitución de 1993. Se basó en un proyecto presentado por una Comisión convocada por la Corte Suprema en diciembre de 1992. La intención original era buena: garantizar la idoneidad de los jueces y fiscales en un contexto donde prácticamente no existía una carrera judicial y fiscal. No estaba exenta de polémica pues permitía destituir sin que exista falta disciplinaria. En manos de un Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) que la aplicó sin motivación y con votaciones secretas condujo a abusos. Afectó la inamovilidad, la autonomía e independencia de jueces y fiscales. De ello da cuenta la reciente sentencia de la CIDH.
El año 2001, una Comisión de expertos designada por el expresidente Valentín Paniagua propuso una reforma constitucional para eliminar las ratificaciones y establecer un control disciplinario externo a cargo del CNM. Es decir, se eliminaba a los organismos de control interno del Poder Judicial y del Ministerio Público que no habían funcionado. La propuesta no fue acogida. Una reforma constitucional de tal envergadura no encontró un clima favorable.
Muchos años después, el 2018, ante las graves denuncias de corrupción en el CNM, el Poder Ejecutivo propuso un nuevo modelo de selección de integrantes de la Junta Nacional de Justicia (antes CNM) por concurso público y, además, una modalidad “intermedia” de control disciplinario a cargo de nuevas instituciones tanto en el Poder Judicial como en el Ministerio Público: la Autoridad Nacional de Control del Poder Judicial y del Ministerio Público. Su titular ya no sería un juez ni un fiscal supremo. En breve, sus titulares deberán ser elegidos por concurso público por la Junta Nacional de Justicia. El primer concurso fue declarado desierto. En esta oportunidad, se espera elegir a las personas idóneas. Es una modalidad “intermedia” de control que debe ayudar a cambiar la imagen del sistema de justicia. No será fácil.
La Constitución sigue manteniendo las ratificaciones a cargo de la Junta Nacional de Justicia. Además, aprovechando la propuesta de reforma presentada por el Ejecutivo el 2018, el Congreso agregó una nueva función: la evaluación parcial de desempeño cada tres años y medio. Es decir, le dieron más atribuciones a la Junta Nacional de Justicia. Demasiadas funciones para una institución que debería concentrarse en designar a buenos jueces y fiscales y destituirlos cuando cometan faltas disciplinarias.
La reciente sentencia de la CIDH nos permite reflexionar nuevamente sobre las ratificaciones de jueces y fiscales. En los momentos actuales, y con un sistema de control eficiente a cargo de las nuevas Autoridades de Control del Poder Judicial y del Ministerio Público, resulta innecesario mantenerlas. Mucho menos la evaluación parcial del desempeño cada tres años y medio. Es una lección que nos deja la sentencia de la CIDH, que deberíamos atender para que la destitución de jueces y fiscales solo proceda por infracciones disciplinarias.
Javier de Belaunde
Socio
El "nuevo modelo de oralidad" y la vieja imposibilidad de implementarlo
El 30 de octubre del 2021 se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Resolución Administrativa N° 114-2021-P-CE-PJ, que declaró en emergencia el área civil de la Corte Superior de Lima. Esta declaración ha venido acompañada de una serie de propuestas para la mejora del servicio brindado a los justiciables a partir de la implementación del "modelo de oralidad" en todos los órganos jurisdiccionales civiles (juzgados y salas superiores).
Para ello, entre otras medidas, se ha previsto alquilar una nueva sede para los juzgados civiles (de manera que los jueces y justiciables cuenten con espacios adecuados para llevar adelante un proceso), y la creación de juzgados transitorios que se encargarán de "liquidar" los procesos iniciados bajo el "antiguo" modelo. Infraestructura adecuada, tecnología y carga procesal razonable. Tres elementos muy importantes para brindar un servicio de justicia de calidad. Pero falta el fondo: de qué manera el Juez, con este ¨nuevo modelo¨, va a mejorar su aproximación al caso y a las partes y cómo ésta mejor aproximación va a verse reflejada en la calidad de sus fallos. Para tener una respuesta, hace falta comprender qué se busca con la oralidad.
El principal objetivo de la oralidad es generar espacios de contacto entre las partes y el Juez con la finalidad de que este último esté en aptitud de producir una decisión justa respecto de un conflicto del cual él no ha sido parte. Como ya hemos sostenido en un trabajo previo, el Juez tiene una valiosísima fuente de información en los escritos de demanda y contestación y en los escritos y alegatos presentados por las partes. Sin embargo, esta aproximación no es suficiente. Es necesario que el juez conozca a las partes, conozca cada uno de los lados de la historia, escuche e interrogue a los testigos y expertos, descubra la verdad más allá de aquella plasmada en un escrito perfectamente redactado por los abogados, se aproxime a los argumentos jurídicos, preguntando, cuestionando, descartando hipótesis, corroborando ideas. Este valioso ejercicio no pueden darse permanentemente, ni siquiera cada vez que alguna de las partes lo requiera (impediría que el Juez pueda desarrollar adecuadamente su trabajo). Para eso existen las audiencias y las vistas de la causa.
Estos mecanismos ya forman parte del modelo de tutela establecido por el actual Código Procesal Civil. La oralidad ya existía en nuestro sistema antes de que se creara el "modelo de oralidad". Sin embargo, la realidad impide que genere beneficios. La inmensa carga procesal ha impedido que todas las cuestiones relevantes de un caso puedan ser discutidas en una audiencia. Conflictos complejos para los que podría ser necesaria una semana de audiencias, no encuentran espacio en la desbordada agenda de un juez. La audiencia sigue siendo útil y necesaria, pero a veces también físicamente imposible. Esto ocurre también con los informes orales y con las vistas de la causa. El límite de tiempo impide a las partes explicar adecuadamente su posición y a los magistrados compenetrarse de manera adecuada con el caso o hacer todos los cuestionamientos necesarios, en jornadas en las que, además, deben escuchar 10 o 15 informes orales.
La creación de espacios idóneos para el contacto entre el juez y las partes, la reducción de la carga procesal, el registro en audio o video de las audiencias y la reorganización del despacho judicial (permitiendo que los jueces se dediquen a labores plenamente jurisdiccionales), son algunas de las medidas que permitirán que la oralidad exista y rinda frutos. Pero quizás lo más importante tendrá que ver con el fondo: con la manera con la que los magistrados aprovecharán de estos espacios de interacción. Una muestra de ello es la iniciativa adoptada por algunos magistrados en algunos módulos de litigación oral en materia civil, en los que se ha empezado a citar a las partes a "audiencias preliminares" (similares a las audiencias de ilustración, comunes en los arbitrajes), no previstas por el Código Procesal Civil, pero que resultan muy importantes para que el magistrado entienda mejor la posición de cada parte y los puntos de desencuentro, identifique los hechos que requerirán de actividad probatoria y eventualmente propicie un acuerdo conciliatorio (lo cual es perfectamente posible conforme a las prerrogativas concedidas al Juez por el art. 185 de la Ley Orgánica del Poder Judicial)[1].
El norte está claro. La audiencia no es un formalismo, sino una herramienta para administrar justicia de calidad. En la medida que los jueces sigan teniendo espacio para este tipo de buenas prácticas, la oralidad dejará de ser una necesidad y se convertirá en la piedra angular de un sistema eficiente y no en uno lleno de buenas reglas que no pueden cumplirse.
Yvo Cuba
Socio
Arbitraje Acelerado: ¿en qué supuestos es recomendable pactar las nuevas reglas sobre arbitraje acelerado de UNCITRAL?
Si preguntamos a nuestros clientes si les gustaría que sus arbitrajes se realicen en el más breve plazo y al menor costo posible, la respuesta será unánime y entusiasta. ¡Claro que sí! De ahí que la propuesta del nuevo Reglamento de Arbitraje Acelerado de Uncitral resulte muy llamativa para la práctica arbitral ad hoc: se propone un procedimiento arbitral optimizado, sin tiempos muertos, que puede tomar 6 meses desde la constitución del árbitro único, quien deberá resolver el caso con sentido de urgencia, y respetando el debido proceso.
Sin embargo, nuestros clientes tendrán reparos -naturales y comprensibles- para pactar un arbitraje acelerado si es que perciben que, cuando surja una controversia más adelante, se pueda perjudicar la defensa o sustentación del caso, al tener un espacio quizás más reducido para la actuación de pruebas (o incluso al darle potestad al árbitro único de prescindir de audiencias si no son solicitadas por las partes). Estos reparos se incrementarán si las controversias llegan a ser de gran complejidad técnica o alta cuantía.
De ahí que el criterio cuantía sea quizás un punto de partida objetivo, que puede animar a las partes a someterse a las reglas Uncitral de arbitraje acelerado, a pesar de que éstas no plantean este criterio de selección. Los principales centros de arbitraje internacional, y también los centros nacionales como Amcham Perú y el de la Cámara de Comercio de Lima, han establecido procedimientos de arbitraje acelerado prácticamente obligatorios para controversias de cuantía relativamente baja.
Además del criterio cuantía, será muy atractivo el arbitraje acelerado que propone Uncitral para contratos en donde es previsible que la controversia que pudiera surgir sea muy acotada, sin múltiples partes, y no será necesario un mayor espacio probatorio. Por ejemplo:
En estos casos, existe un “mar azul” para el arbitraje acelerado bajo las reglas Uncitral. Sobre todo porque son reglas que tienen válvulas de escape, que permiten reconducir el caso a uno “regular”, si las circunstancias lo ameritan.
Enrique A. Johanson
Of Counsel
¿Medidas cautelares en procesos de inconstitucionalidad?
Imaginemos que el Congreso, pese a no tener iniciativa de gasto, dispone el pago de un bono extraordinario que se hará efectivo dentro de los 15 días de entrada en vigencia de la ley, o la incorporación inmediata a planilla de miles de trabajadores sin concurso público, o la suspensión del pago del peaje desconociendo contratos ley vigentes. Se trata de leyes que se ejecutan de inmediato o casi de inmediato. Ninguna sentencia podría dictarse en plazo tan breve. Solo sería útil contar con una medida cautelar. Si se acude al TC con una demanda de inconstitucionalidad, la respuesta clásica sería: no proceden medidas cautelares. ¿Por qué?
Uno de los pocos aspectos positivos del “nuevo” Código Procesal Constitucional es haber eliminado el artículo 105 del texto anterior que expresamente disponía que “en el proceso de inconstitucionalidad no se admiten medidas cautelares”. El Código vigente guarda silencio. Durante un interesante debate en clases surgió la interrogante ¿ahora, sí será posible dictar cautelares en procesos de inconstitucionalidad?
Una rápida reflexión que atienda la realidad de nuestro sistema de justicia, la necesidad de una tutela judicial efectiva y el respeto a la supremacía constitucional, nos conduce a una respuesta positiva, circunscrita a las leyes autoaplicativas. Es decir, si se aprecia que la ley no se ajusta a la Constitución, su ejecución es inmediata, que una sentencia no logrará evitarlo, y que solo se dispondría la suspensión hasta que se resuelva el proceso, nos parece sensato conceder una medida cautelar. Y es que la presunción de constitucionalidad de las leyes no es absoluta, puede quebrarse antes supuestos como los planteados. Sostener lo contrario, solo conduciría a limitarse a esperar una sentencia del TC cuyos efectos serían nulos o muy limitados. Recordemos que las sentencias en procesos de inconstitucionalidad carecen, por regla general, de efectos retroactivos
En una democracia los controles tienen que ser rápidos y efectivos, de lo contrario terminamos en la práctica desconociendo la supremacía constitucional y consolidando la arbitrariedad. Además, se promueve que la ciudadanía desconfié de un sistema que no brinda respuesta efectiva frente a las violaciones constitucionales.
Si un juez en un proceso de amparo contra normas autoaplicativas, puede otorgar medidas cautelares y suspender su vigencia. ¿Por qué no podría hacerlo el TC? Así además se evitaría sobrecargar al sistema de justicia. Recordemos que cuando el Congreso aprobó la Ley 31018, suspendiendo el cobro del peaje, se presentaron varias demandas de amparo. Paralelamente, el Gobierno presentó una demanda de inconstitucionalidad. Antes que el TC resuelva y declare fundada la demanda, ya algunos jueces habían concedido medidas cautelares, circunscritas al caso concreto. Para evitar tantas demandas, bastaría que el TC en un solo proceso de inconstitucionalidad pueda dictar una medida cautelar. Si entendemos que el proceso es un instrumento para garantizar la tutela judicial efectiva y la supremacía constitucional, no nos cabe duda que el TC está habilitado para hacerlo.
En definitiva, en los momentos actuales, no encontramos una sólida justificación para seguir impidiendo que el TC pueda dictar medidas cautelares contra leyes autosplicativas en procesos de inconstitucionalidad. La ausencia de una prohibición expresa abre la puerta para que ello suceda.
Samuel B. Abad
Socio
TC y pronunciamiento sobre parte no signataria en el arbitraje
El Tribunal Constitucional (TC) ha emitido diversas sentencias respecto al arbitraje en los últimos años. Un caso emblemático es el precedente Sociedad Minera María Julia (STC N° 0142-2011-PA) que delimita los supuestos en que se habilita el amparo contra el laudo arbitral. Asimismo, a través de las STC N° 08448-2013-PA/TC, el TC ha señalado que es posible cuestionar resoluciones arbitrales distintas al laudo, cuando aquellas carezcan de sustento normativo o se emitan con manifiesto agravio a los derechos fundamentales.
En esta oportunidad, analizaremos el reciente pronunciamiento emitido en el Exp. N° 00305-2021-PA/TC. Se trata de un proceso de amparo seguido por el Banco de Crédito del Perú (BCP) contra Willy Quintanilla Leguía, por su actuación como árbitro del Tribunal de Arbitraje del Colegio Nacional de Conciliadores Extrajudiciales del Perú, en el proceso arbitral 1-2015 seguido por doña María Jesús Villamar Zanabria de Mantilla contra Hipermercados Tottus S.A.
En este proceso de amparo, el BCP no cuestionó el laudo arbitral sino que solicitó la nulidad de las siguientes resoluciones arbitrales: i) resolución que resolvió extenderle los efectos del convenio arbitral como “parte no signataria” y le imponía un apercibimiento de multa de doble pago, en caso de no cumplir con una orden de retención; ii) resolución que tuvo por consentida la extensión del convenio arbitral y reiteró la orden de embargo en forma de retención, por la suma de S/ 190,000.00, bajo apercibimiento de doble pago y, iii) resolución que resolvió hacer efectivo el apercibimiento y, en tal sentido, multar al BCP con S/. 380,000.00 soles en favor de la Sra. Villamar Zanabria. Finalmente, el Banco solicitó la exclusión del mencionado proceso arbitral. Alegó como vulneración el derecho fundamental al juez natural y el derecho a la propiedad.
El TC consideró que no resulta aplicable el Precedente María Julia, pues no se estaba cuestionando el laudo arbitral, sino actuaciones previas al mismo, que afectaban a un tercero ajeno al proceso judicial. Consideró que se había afectado el derecho al juez natural, ya que el árbitro se había arrogado competencias -de naturaleza jurisdiccional- para compelerlo a ejecutar lo que había decidido a nivel cautelar, forzándolo a aceptar su competencia –como árbitro- e imponiéndole apremios. En ese sentido, declaró fundada la demanda y nulas las resoluciones anteriormente mencionadas, y dispuso se excluya al BCP del proceso arbitral. El magistrado Espinosa-Saldaña expresó fundamentos adicionales y la magistrada Ledesma emitió un voto singular sustentando que la demanda era infundada.
Quisiera llamar la atención sobre tres temas de la sentencia del TC. En primer lugar, las resoluciones arbitrales no solo afectaban el contenido constitucional del derecho al juez predeterminado por ley del BCP, ya que el árbitro único -a efectos de ejecutar una medida cautelar dictada por él- estaba considerando como “parte no signataria” al BCP cuando no calzaba en los supuestos del artículo 14 de la Ley de Arbitraje. Esta errada interpretación y aplicación del artículo 14 por el árbitro es la que resulta –a criterio del TC- la manifiesta contravención al juez natural y que es calificada como una actuación arbitraria. Un árbitro no debiera incorporar a un tercero como parte no signataria a efectos de ejecutar una medida cautelar. La finalidad del artículo 14 es que el convenio arbitral se extienda a aquellos que tuvieron una participación activa y determinante en el negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al contrato que esté relacionado. No habilita a que los árbitros incorporen como parte no signataria a un tercero -que actúa como agente de retención- y que además se le imponga apremios, que afectan directamente su patrimonio. Por tanto, más allá de que no se trataba de un laudo arbitral, este grupo de resoluciones arbitrales (incidente cautelar) afectaba gravemente el contenido constitucional alegado por el demandante.
El segundo tema, está referido a la procedencia del amparo para cuestionar resoluciones arbitrales distintas al laudo. El precedente María Julia habilita la interposición del amparo para aquel tercero que no formó parte del convenio arbitral y, sin embargo, el laudo arbitral le causa una afectación directa y manifiesta a sus derechos constitucionales; excluyendo a aquel tercero que se dentro de los supuestos del artículo 14 (parte no signataria). Ello quiere decir que, si un tercero es incluido en un proceso -por haberse extendido los efectos del convenio arbitral y considerado como parte signataria- y no está de acuerdo con dicha incorporación, no debiera iniciar un amparo contra la resolución que dispone su incorporación, sino que cuestionará su participación en el proceso arbitral (como parte no signataria) cuando cuestione el laudo arbitral a través del recurso de anulación y alegará los vicios procesales que correspondan. El hecho de que el tercero no esté de acuerdo con la decisión arbitral, no lo habilita a iniciar un proceso de amparo.
Sin embargo, el TC en una parte del pronunciamiento –analizando la competencia del árbitro para dictar apremios- señala: “la extensión del convenio arbitral realizada por el árbitro emplazado resulta a todas luces arbitraria debido a que en ningún momento el recurrente consintió aquella extensión.” Esta afirmación podría abrir la puerta a los amparos arbitrales, permitiendo que se cuestionen resoluciones arbitrales distintas al laudo, referidas a la incorporación de partes signatarias. Al tercero (parte no signataria) le bastará indicar que no estuvo de acuerdo con su incorporación (lo cual se da en la gran mayoría de las incorporaciones a partes no signatarias). De esta manera, se estaría cuestionando la competencia de los árbitros para decidir que un tercero pueda ser considerado parte no signataria; obviando la vía idónea e igualmente satisfactoria para la tutela de los derechos que se lesionan en un arbitraje, como es el proceso de anulación de laudo arbitral.
Finalmente, respecto al tema cautelar del arbitraje, reiteramos que no era necesario incluir al BCP como parte no signataria para que se ejecute el embargo en forma de retención. La ejecución de la medida cautelar se habría podido dar sin necesidad de que la entidad retenedora sea incluida como parte en el proceso arbitral.
Sheilah Vargas
Asociada Principal
Contracautela en los procesos arbitrales en los que el Estado es la parte afectada: ¿Es suficiente la inaplicación por control difuso del artículo 8 del DU 20-2020?
A raíz de la entrada en vigencia del Decreto de Urgencia N° 20-2020, que modificó el artículo 8 del Decreto Legislativo que norma el arbitraje, respecto al monto de la contracautela que debe ofrecer aquel a quien se otorga una medida cautelar que tiene como parte afectada al Estado, ha pasado a cobrar gran importancia este presupuesto para la ejecución de una medida cautelar.
La referida norma, en realidad, tasa el monto de la contracautela exigiendo al solicitante la presentación de una carta fianza bancaria y/o patrimonial solidaria, incondicionada y de realización automática a favor de la entidad pública afectada, por un monto no menor a la garantía de fiel cumplimiento. Así, al entrar en vigencia dicha modificación, el foco de atención en los pedidos de tutela cautelar se trasladó al requisito de la contracautela.
No tardó la reacción de aquellos que nos dedicamos al litigio arbitral y a pocos días de dictada dicha norma en distintos foros se opinó sobre su inconstitucionalidad. Esta opinión, además, viene siendo recogida por diversos Tribunales arbitrales y por el Poder Judicial (cuando la tutela cautelar es previa al arbitraje), donde aplicando el control difuso de constitucionalidad se resuelve inaplicar dicha norma en cada caso en concreto.
No obstante, la práctica viene demostrando, en desmedro de quien solicita tutela cautelar, que aplicar el control difuso no es suficiente si cuando se fija el monto de la contracautela, no se observan los principios de proporcionalidad y razonabilidad que permiten cuantificar dicha garantía de forma adecuada, sin que termine siendo en exceso gravosa para quien solicita el amparo de su pedido cautelar.
La contracautela nace con la finalidad de salvaguardar los intereses de la parte afectada por la medida cautelar, en el supuesto que al finalizar el proceso no se ampare la pretensión de quien se vio favorecido con ella y que se acredite que pidió tutela cautelar de forma arbitraria o sin derecho alguno.
La determinación de la contracautela no puede realizarse de manera genérica y abstracta o al margen del caso en particular, pues este sería un criterio arbitrario y carente de razonabilidad. La contracautela debe atender al análisis de verosimilitud del derecho invocado concretamente y, además, responder a una ponderación precisa del perjuicio que se estime podría causarse al afectado con la medida cautelar.
Claro que compartimos la inaplicación por los tribunales (control difuso) del artículo 8.2 del Decreto de Urgencia N° 20-2020, norma que deviene inconstitucional, pues qué duda cabe tasa indiscriminadamente la contracautela en el monto de la garantía de fiel cumplimiento, sin importar cada caso concreto.
Sin embargo, no es suficiente. El reto está en fijar la cuantía de la contracautela de forma proporcional y justa, para que sea acorde con el supuesto perjuicio que podría causarle la ejecución de la medida cautelar a la entidad pública afectada.
Cada proceso es único, no hay dos idénticos pues las expectativas de las partes y los hechos varían en uno y otro caso. La gran responsabilidad que asumen los árbitros y los jueces, en su caso, es analizar cada situación concreta para identificar cuál podría ser el perjuicio que la ejecución de la medida cautelar concedida pueda causar a la entidad pública afectada. Solo así será posible que los Tribunales fijen de manera justa, proporcional y razonable la contracautela, lo que evitará que finalmente la tutela cautelar que se solicita no termine siendo más gravosa para aquella parte que la requiere.
Toda contracautela que se fije deberá tener en cuenta la necesidad de garantizar a quien pueda resultar afectado con la medida cautelar pero claro, dentro de los márgenes de proporcionalidad y razonabilidad que hemos mencionado. De lo contrario, terminará siendo injusta y desproporcionada.
Roxana Gayoso
Asociada Principal
II. “Nuevo” Código Procesal Constitucional: algunas novedades
Como adelantamos en , el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional han emitido diversas resoluciones y sentencias en relación al “nuevo” Código Procesal Constitucional, Ley N° 31307, que entró en vigencia el pasado 24 de julio.
A nivel judicial, se ha creado una Tercera Sala Constitucional y existen diversos pronunciamientos de una Sala Constitucional que, haciendo uso del control difuso, ha señalado que el artículo 6 que prohíbe el rechazo liminar de toda demanda no resulta aplicable (Expedientes números 0272-2020, 0497-2020, 0601-2020, 0667-2020, 0916-2020, y 0922-2020).
Por su parte, el TC si bien ha dictado una sentencia declarando infundada las demandas interpuestas por el Poder Ejecutivo y un colegio profesional, solo lo ha hecho por razones de forma, pues consideró que la Ley había seguido el procedimiento parlamentario establecido (STC N° 0025-2021-PI/TC y Exp. N° 0028-2021-PI/TC)). No emitió un pronunciamiento de fondo. Se espera que la tercera demanda, interpuesta por la Corte Suprema, que se encuentra en trámite permita que el TC ingrese al fondo (Exp. N° 0030-2021-PI/TC). Por lo demás, la Sala del TC integrada por los magistrados Ferrero Costa, Blume Fortini y Sardón de Taboada ha dispuesto la no aplicación del artículo 5 que impide poner en conocimiento las demandas contra resoluciones judiciales a los jueces demandados (Exp. N° 02748-2019-HC/TC).
Finalmente, el 06 de noviembre, se publicaron en el diario oficial, la Resolución N° 205-2021-P/TC y la Resolución N° 205-2021-P/TC, que interpretan los alcances de los artículos 112 y 118 del Código respecto al número de votos necesarios para que el Pleno del TC resuelva los procesos de tutela de derechos y los procesos competenciales. La falta de claridad del “nuevo” Código al regular el número de votos para resolver, regulación que no correspondía introducirla en un código procesal, motivan estas interpretaciones. Por un lado, sostiene que “en los procesos competenciales, cuando no se obtengan cinco votos conformes para dictar sentencia, como lo dispone el artículo 112, (…), se tendrá por infundada la demanda” y, por otro, señala que “en los procesos de Habeas Corpus, Amparo, Habeas Data y de Cumplimiento, que, (…), son de conocimiento del Pleno, de no ser posible alcanzar cuatro votos conformes, la sentencia se obtendrá por tres votos conformes”
24 Leyes de reforma constitucional (1993 – diciembre 2021)
En el Boletín anterior señalamos que la Constitución de 1993, en sus veintiocho años de vigencia había sido objeto de veintisiete leyes de reforma que modificaron e incorporaron diversos artículos al texto constitucional. Sin embargo, una reciente sentencia del TC (STC N° 0019-2021-PI/TC, 0021-2021-PI/TC y 0022-2021-PI/TC), publicada en el diario oficial el 26 de noviembre, declaró inconstitucional la Resolución Legislativa 021-2020-2021-CR, que creó una cuarta legislatura para aprobar reformas exprés. Como consecuencia de ello, el TC declaró la inconstitucionalidad de las tres leyes de reforma constitucional aprobadas durante dicha cuarta legislatura. Se trató de la Ley 31280, la Ley 31304 y la Ley 31305[2]. Por ello, en la actualidad solo existen veinticuatro (24) leyes de reforma a la Carta de 1993. La mayoría (21) fueron aprobadas por el Congreso en dos legislaturas ordinarias sucesivas y tres (03) fueron ratificadas a través del referéndum realizado el 9 de diciembre del 2018. Veamos:
REFORMAS EFECTUADAS A LA CONSTITUCIÓN DE 1993
(1993 – diciembre 2021)
Periodo presidencial | Ley y fecha de publicación | Artículo/s reformado/s | Materia reformada |
Alberto Fujimori Fujimori (1990-2000) | 1) Ley 26470, 12 junio 1995 | Modifica incisos 2) y 3) del artículo 200 | El derecho de rectificación (artículo 2 inciso 7) será tutelado a través del proceso de amparo y no por el proceso de hábeas data. |
| 2) Ley 26472, 13 junio 1995 | Modifica artículo 77 | El canon comprende todos los ingresos y rentas obtenidos por el Estado por la explotación de los recursos naturales y no solo el impuesto a la renta. |
| 3) Ley 27365, 05 noviembre 2000 | - Modifica artículo 112 - Incorpora primera y segunda disposiciones transitorias especiales | Prohíbe la reelección presidencial inmediata. Dispone que el mandato de congresistas, Presidente y Vicepresidentes elegidos el año 2000 culminará el 28 de julio del 2001. |
Alejandro Toledo Manrique (2001-2006) | 4) Ley 27680, 07 marzo 2002 | Modifica artículos 188, 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 197, 198 y 199. | Reforma el Capítulo XIV, Titulo IV de la Constitución sobre descentralización |
| 5) Ley 28389 17 noviembre 2004 | Modifica artículos 11, 103, y primera disposición final y transitoria | Precisa que la ley señala la entidad del gobierno nacional que administra las pensiones, y que toda norma se aplica de inmediato. Cierra el régimen pensionario del Decreto Ley 20530. |
| 6) Ley 28390, 17 noviembre 2004
| Modifica artículos 74 y 107 | Los gobiernos regionales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas. Además, cuentan con iniciativa legislativa. |
| 7) Ley 28480, 30 marzo 2005 | Modifica artículos 31 y 34 | Garantiza la neutralidad estatal durante los procesos electorales. Reconoce el derecho al voto y a la participación ciudadana de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. |
| 8) Ley 28484, 05 abril 2005 | Modifica artículos 87, 91 numeral 3), 92, 96 y 101 numeral 2 | Cambia la denominación de la Superintendencia de Banca y Seguros por Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. |
| 9) Ley 28607, 04 octubre 2005 | Modifica artículos 91, 191 y 194 | Los Presidentes Regionales y Alcaldes que postulen a la presidencia de la república, vicepresidencia, Congreso, presidencia regional -si fuera alcalde-, y alcaldía -si fuera Presidente Regional- deben renunciar seis meses antes de la elección. |
Alan García Pérez (2006-2011) | 10) Ley 29401, 08 setiembre 2009 | Modifica artículos 80 y 81 | Ministros deben sustentar ante el Congreso los resultados y metas de la ejecución del presupuesto del año anterior, y los avances en la ejecución del presupuesto. Modifica el plazo del Poder Ejecutivo para presentar la Cuenta General de la República al Congreso. |
| 11) Ley 29402, 08 setiembre 2009 |
| Incrementa el número de congresistas de 120 a 130 y dispone que el JNE distribuye los escaños. |
Ollanta Humala Tasso (2011-2016) | 12) Ley 30305, 10 de marzo de 2015 | Modifica artículos 191, 194 y 203 numeral 6) | Prohíbe la reelección inmediata de los presidentes y vicepresidentes regionales. Los denomina gobernadores y vicegobernadores. Prohíbe la reelección inmediata de los alcaldes. |
Pedro Pablo Kuczynsky (julio 2016 – marzo 2018) | 13) Ley 30558, 09 mayo 2017 | Modifica artículo 2, numeral 24, literal f) | Amplía el plazo de detención policial en flagrante delito de 24 a 48 horas e incluye al crimen organizado dentro de los delitos cuyo plazo máximo de detención policial es de 15 días. |
| 14) Ley 30588, 22 junio 2017 | Incorpora artículo 7-A | Reconoce el derecho de toda persona a acceder de forma progresiva y universal al agua potable. |
| 15) Ley 30650, 20 agosto 2017 | Modifica artículo 41 | Duplica el plazo de la prescripción tratándose de delitos contra la Administración Pública o el patrimonio del Estado, a funcionarios, servidores públicos y particulares. La acción penal es imprescriptible en los supuestos más graves. |
| 16) Ley 30651, 20 agosto 2017 | Modifica artículo 203 | El Presidente del Poder Judicial, con acuerdo de la Sala Plena, puede interponer demandas de inconstitucionalidad. |
| 17) Ley 30738, 14 marzo 2018 | Modifica artículo 52 | Determina que son peruanos por nacimiento los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos eliminando el requisito de haber sido inscritos en el registro correspondiente durante su minoría de edad. |
Martín Vizcarra Cornejo (marzo 2018 - noviembre 2020) | 18) Ley 30904, 10 enero 2019 (ratificada por referéndum el 9 de diciembre de 2018) |
| Sustituye la denominación de Consejo Nacional de la Magistratura por el de Junta Nacional de Justicia. Incrementa sus funciones, procedimiento de selección y requisitos para el cargo. Permite una revisión excepcional de nombramientos realizados. |
| 19) Ley 30905, 10 enero 2019 (ratificada por referéndum el 9 de diciembre de 2018) | Modifica artículo 35 | Dispone que el financiamiento de las organizaciones políticas puede ser público y privado, conforme a criterios de transparencia y rendición de cuentas. El financiamiento ilegal genera sanción administrativa, civil y penal. Solo se autoriza la difusión de propaganda electoral en medios de comunicación radiales y televisivos mediante financiamiento público indirecto. |
| 20) Ley 30906, 10 enero 2019 (ratificada por referéndum el 9 de diciembre de 2018) | Incorpora artículo 90-A | Prohíbe la reelección de los congresistas para un nuevo periodo |
| 21) Ley 31043, 15 setiembre 2020 (Fe de erratas, 20 setiembre) | Incorpora artículos 34-A y 39-A | Impedimento de postular a cargos de elección popular y ejercer función pública en cargos de confianza, para quienes cuenten con sentencia condenatoria en primera instancia, como autores o cómplices, por delito doloso. |
Francisco Sagasti Hochhausler (noviembre 2020 – julio 2021) | 22) Ley 31097, 29 diciembre 2020 |
| Reconoce que la educación es un derecho humano y que el Estado invierte anualmente no menos del 6% del producto bruto interno. |
| 23) Ley 31118, 06 febrero 2021 |
| Elimina la inmunidad parlamentaria. El procesamiento por la comisión de delitos comunes durante el ejercicio del cargo es de competencia de la Corte Suprema. |
| 24) Ley 31122, 10 febrero 2021 | Modifica artículo 40 | Dispone que la ley, aprobada por más de 65 congresistas, puede permitir que el personal médico especialista o asistencial de salud ante una emergencia sanitaria, pueda desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado. |
Fuente: Diario Oficial “El Peruano”
Elaboración Samuel Abad
III. Artículos y publicaciones del Área
GAYOSO Roxana. "La legitimidad para obrar en nuestro ordenamiento jurídico procesal". Comentarios a lo resuelto por la Corte Suprema en la Casación N°. 3848-2017. Artículo publicado en la Revista Actualidad Civil, Edición No. 89, Noviembre 2021. pág. 29-43. Instituto Pacífico.
CÁMARA Angela. "¡Necesitamos una medida cautelar!: notas sobre la regulación vigente en el Perú de medidas cautelares en arbitrajes de contratación pública". En coautoría con Emily Horna. En: "Contrataciones con el Estado: perspectivas desde la práctica del Derecho, Fondo Editorial de la Universidad del Pacífico, Diciembre, 2021
CÁMARA Angela. “Comentarios sobre la jurisdicción peruana", en "Legal 500: 6th Edition International Arbitration Guide". En coautoría con María del Carmen TOVAR, Ana María ARRARTE y Javier FERRERO. Octubre, 2021
IV. Jurisprudencia de Utilidad Práctica
Consulta previa: Sentencia N° 925/2021, del 23 de noviembre de 2021 (Exp. N° 02268-2015-PA/TC) y Sentencia N° 926/2021, del 9 de noviembre de 2021 (Exp. N° 01460-2015-PA/TC)
Diversas instituciones, han presentado sendas demandas de amparo cuestionando la validez de las concesiones otorgadas a proyectos de inversión en los cuales pese a estar en vigencia el Convenio N° 169 no se llevó a cabo la consulta previa pues aún no existía la Ley y el Reglamento que desarrollaba su procedimiento.
El 07 de diciembre, se publicaron en la página web del TC dos sentencias referidas a la consulta previa. La sentencia N° 925/2021 recayó en la demanda presentada el 9 de septiembre de 2009, por la Federación Nativa del Río Madre de Dios y afluentes contra Hunt Oil Exploration and Production Company of Perú L.L.C., Sucursal del Perú, y otro, con la finalidad de que se suspenda la exploración y eventual explotación de hidrocarburos en el área natural protegida denominada Reserva Natural Amarakaeri. La mayoría, integrada por cuatro magistrados del TC, voto por declarar improcedente la demanda. El fundamento central expuesto por el magistrado Ferrero Costa fue la sustracción de materia, pues “a la fecha, se ha dado por concluido el contrato de exploración y explotación suscrito entre la parte demandada y Perupetro SA.”.
Los magistrados Ledesma y Espinosa-Saldaña, en su voto, consideraron que debía declararse fundada en parte la demanda, por haberse acreditado la lesión del derecho a la consulta previa. Por ello, señalaron que las demandadas tienen la obligación, a futuro, de evitar incurrir en una violación del derecho a la consulta análoga a la examinada en dichasentencia
Por su parte, la sentencia N° 925/2021 dictada en la demanda de amparo interpuesta por el Instituto de Defensa Legal del Ambiente y el Desarrollo Sostenible Perú contra el Ministerio de Energía y Minas y Pluspetrol Perú Corporation S.A. (Exp. N° 01460-2015-PA/TC) declaró, por unanimidad, improcedente la demanda. Consideró que existía un proceso de amparo interpuesto con anterioridad entre las mismas partes y sobre el mismo tema. Señaló que “3. (…) conforme a la búsqueda en el portal web del Poder Judicial (consulta de expedientes judiciales en el sitio https://cej.pj.gob.pe/cej/forms/detalleform.html), se advierte que dicho proceso, seguido en el Expediente 15910-2012-0-1801-JR-CI-02, se encuentra en trámite ante el Primer Juzgado Constitucional Transitorio de la Corte Superior de Justicia de Lima”. Agregó que “corresponde declarar improcedente la demanda a fin de evitar eventuales contradicciones en los pronunciamientos que se emitan”.
De esta manera, el TC no ingresó al fondo del asunto. Declaró la improcedencia. Consideró que al existir un proceso de amparo que aún se encuentra en trámite entre las mismas partes y por los mismos hechos no correspondía pronunciarse. Habrá que esperar cómo culmina dicho proceso (Exp. N° 15910-2012) y, en caso, llegue al TC qué dirá dicho organismo de control.
Ver sentencias
https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2021/02268-2015-AA.pdf
https://tc.gob.pe/jurisprudencia/2021/01460-2015-AA.pdf
Continuar en: Justicia en un Click - Prevención y Solución de Controversias | Diciembre 2021
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