En esta segunda edición de nuestro boletín Inmobiliario, hacemos referencia a los principales pronunciamientos de la autoridad administrativa competente en materia de acceso y permanencia en el mercado que inciden en el desarrollo de las oportunidades de negocio en este sector. Desde calificación de suelo hasta otorgamiento de licencias, a través de sus dos instancias competentes en la eliminación de barreras burocráticas (la Comisión y la Sala Especializada), INDECOPI se pronuncia mes a mes respecto de los principales obstáculos para la inversión en el mercado inmobiliario, identificando y eliminando -e incluso inaplicando con efectos generales en determinados casos- los obstáculos y trabas que frenan o dificultan el desarrollo de actividades económicas que resultan ilegales y/o desproporcionales.
Asimismo, esta edición analiza las principales normas publicadas en el diario oficial El Peruano que promueven el crecimiento o inciden en la industria inmobiliaria de nuestro país. En tal sentido, podrán encontrar el siguiente contenido que esperamos sea de interés y utilidad.
Dentro de la sección Zonificación y Uso, hacemos referencia a una reciente Ordenanza de la Municipalidad Metropolitana de Lima que incluye en los formatos aprobados denominados Índice de Usos para sus distritos, nuevas actividades.
En la sección Habilitaciones Urbanas y Edificaciones comentamos una reciente Resolución de la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas que confirma la ilegalidad de las normas de la Municipalidad de Lima que permitían el cobro a SERPAR de un supuesto "aporte subdivisión de lote" valorizado en 2% del total del lote matriz.
En la sección Parámetros Urbanísticos hemos incluido una reciente Resolución de dicha Sala que, a diferencia de lo que había resuelto la Comisión como primera instancia, consideró que una medida en materia de construcción de edificios (concretamente la obligación de instalar estaciones acelerométricas) solo podría calificar como barrera burocrática si estuviera dirigida a regular la actividad de agentes económicos de un rubro en particular o la edificación de un sector económico específico.
Especial comentario merece una reciente Resolución de la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas en la sección Licencias de Funcionamiento, pues versa sobre el cambio de nombre comercial o denominación en la licencia y la modificación de área en la misma.
Como parte de la sección Seguridad y Defensa Civil, es necesario reiterar que todos los Certificados de Inspección Técnica de Seguridad en Edificaciones que tenían consignada una vigencia indefinida, vencieron el pasado 23 de enero de 2020. Es obligatorio para todos los establecimientos que no hubieran solicitado su renovación, tramitar cuanto antes un nuevo Certificado.
En las secciones Infraestructura de Servicios y Anuncios Publicitarios, comentamos recientes casos resueltos por el INDECOPI principalmente en materia de requisitos que no pueden ser solicitados por las Municipalidades para otorgar estas autorizaciones.
Finalmente, hemos incluido dos comentarios a Ordenanzas distritales respecto de materias de interés inmobiliario. Primero, la Ordenanza de La Molina que regula el procedimiento de aprobación de Estudios de Impacto Vial cuando éstos deban ser aprobados por el distrito, como requisito para la respectiva licencia de edificación y, luego la Ordenanza de San Borja que establece incentivos para el cumplimiento de obligaciones tributarias derivadas de un proceso de fiscalización o actualización catastral.
1. Zonificación y Uso
Como es conocido, las municipalidades provinciales a través de la zonificación determinan el plano gráfico de zonas en cada distrito, así como los usos que se pueden llevar a cabo en cada una de esas zonas. Por ejemplo, los restaurantes podrían estar permitidos en las zonas comerciales y solo residenciales de densidad alta en el distrito X, mientras que en el distrito Y podrían estar permitidos solo en zonas comerciales y en el distrito Z en todas las zonas comerciales y residenciales. Por ello, conjuntamente con el plano de zonificación de cada distrito, es fundamental verificar el respectivo Índice de uso para la ubicación de actividades urbanas (aprobado también por Ordenanza) que permitirá conocer la compatibilidad de determinada actividad o giro con determinada zona en cada distrito.
Y, como se sabe, el Índice de usos es un documento que recoge, en cuadros, todas las posibles actividades o giros que se reconocen (utilizando como referencia la Clasificación Internacional Industrial Uniforme - CIIU) y precisa en qué zonas del distrito se pueden llevar a cabo (es decir, autorizar a través de una licencia de funcionamiento) cada una de dichas actividades o giros. Desde luego, el Índice de usos -a pesar de su excesivo detalle y exhaustividad- no puede prever todas las actividades económicas que pueden existir en el mercado, sobre todo considerando aquellas que son producto de la innovación o tecnología que avanza velozmente.
Hace algunos años, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI resolvió que cuando una actividad no existiera o estuviera expresamente recogida en el Índice de usos, se podría autorizar (en aplicación del principio de libre empresa). No obstante, la entonces Sala de Defensa de la Competencia consideró que, si la actividad no estaba expresamente reconocida, no podía ser autorizada. La solución no se hizo esperar y en el año 2017 el Ministerio de la Producción aprobó, mediante Decreto Supremo, los Lineamientos para determinar los giros afines o complementarios entre sí, exhortando a los distritos a que, al momento de evaluar el otorgamiento de una licencia de funcionamiento, no utilice el Índice de usos a rajatabla, sino que autorice el funcionamiento de actividades adecuándolas a otras semejantes.
Incluir una actividad o giro en este Cuadro denominado Índice de Usos implica pues una modificación vía Ordenanza provincial pues es a través de esta norma que se aprueban los formatos y usos permisibles para cada distrito que forma parte de la provincia. Estas Ordenanzas pueden tardar lo mismo que un procedimiento de cambio de zonificación pues, en estricto, lo que se está modificando es uno de los componentes de la zonificación entendida como herramienta urbanística integral.
Recientemente, luego de dos años de haberse iniciado la gestión, la Municipalidad Metropolitana de Lima emitió la Ordenanza N° 2219, mediante la cual incorporó al Índice de Usos para la Ubicación de Actividades Urbanas de las Áreas de Tratamiento Normativo I y II de Lima Metropolitana las siguientes actividades que constan en el siguiente cuadro.
En tal sentido, si bien el proceso fue largo, ya se tiene cierta predictibilidad de cómo la MML incorpora nuevos usos/actividades/giros a este cuadro.
2. Habilitaciones Urbanas y Edificaciones
Como se sabe, durante el año 2018 se publicaron en el diario oficial El Peruano mandatos de inaplicación general confirmados por la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI, que declararon como barrera burocrática ilegal las exigencias de SERPAR respecto de aportes reglamentarios. Concretamente, la exigencia de porcentajes de terreno mayores a los establecidos en el Reglamento Nacional de Edificaciones (RNE) y la exigencia de que cuando no puedan ser entregados en terreno físico, los aportes tengan que efectuarse en dinero en efectivo en su equivalente a valor comercial (cuando la regla es la redención a valor arancelario).
Y es que, la sola liquidación o valorización emitida por SERPAR (o por cualquier otra entidad) con el cálculo de los aportes reglamentarios no es lo que determina su exigibilidad, puesto que los aportes reglamentarios no tienen naturaleza tributaria (y ello ha sido ratificado por el Tribunal Fiscal). En tal sentido, si la habilitación urbana no se lleva a cabo, materializa o ejecuta, se puede afirmar que no se genera la obligación de realizar los aportes reglamentarios porque carecería de sentido que respecto de un terreno que no se ha convertido en urbano (es decir, que continúa siendo rústico) se tenga que efectuar aportes para parques zonales u otros fines. Al resolver los siguientes casos, INDECOPI deberá tener en cuenta la naturaleza arriba analizada sobre los aportes reglamentarios.
Ahora bien, recientemente, INDECOPI ha delimitado las facultades de SERPAR, que pretendía el cobro de un aporte esta vez por "subdivisión de lote". En la reciente Resolución N° 0523-2019/SEL-INDECOPI la Sala confirmó la Resolución N° 0069-2019/CEB-INDECOPI que declaró barrera burocrática ilegal la exigencia de aportar el 2% del área total del lote matriz que se subdividirá en dos o más sub-lotes, en todos los casos de subdivisiones sin cambio de uso. Ello, en tanto no existe en nuestro ordenamiento jurídico una ley vigente que contemple la obligatoriedad de aportar el 2% de aquellos predios que se sujeten a los procedimientos de subdivisión de lotes.
3. Parámetros Urbanísticos
Es innegable lo costoso que resulta ser la exigencia de que los propietarios de edificaciones que tengan un área techada igual o mayor a 10 000 m2 o de más de 20 pisos tengan que instalar obligatoriamente una estación acelerométrica y que a su vez tengan que realizar continuamente operaciones para el respectivo mantenimiento. Y, si bien el Ministerio de Vivienda fundamenta la obligatoriedad de las estaciones acelerométricas en la necesidad de conocer los movimientos sísmicos de determinadas edificaciones, a la fecha no existirían estudios o informes que brinden una evaluación costo- beneficio de la aplicación de dicha norma y cómo ello afecta a los distintos agentes económicos en general.
En atención a tales consideraciones, la Comisión declaró como barrera burocrática carente de razonabilidad las exigencias de que de las edificaciones que individualmente o en forma conjunta, tengan un área techada igual o mayor que 10 000 m2 ,y de aquellas con más de 20 pisos cuenten con tales estaciones en atención, principalmente, a que el Ministerio de Vivienda no había indicado de qué forma las exigencias cuestionadas contribuían a salvaguardar la seguridad de la población ante el riesgo sísmico presente en el país.
Ello no obstante, en un reciente pronunciamiento (Resolución N° 0617-2019/SEL-INDECOPI) la Sala revocó el fallo de la Comisión por considerar que una medida en materia de construcción de edificios podría calificar como barrera burocrática si estuviera dirigida a regular la actividad de los agentes de dicho rubro, esto es, las empresas inmobiliarias o constructora, o la edificación de un sector económico en particular, como es el caso de las medidas dispuestas para edificaciones de uso educativo (Norma Técnica A.040), industrial (Norma Técnica A.060), de oficinas (Norma Técnica A.080), hospedaje (Norma Técnica A.030), entre otros. 24. Sin embargo, en el presente caso la norma es clara al señalar que tales exigencias son aplicables a todos propietarios de edificaciones cuya área techada sea mayor a 10 000 m2 o tengan más de 20 pisos, sin perjuicio de que estas se destinen para un uso comercial o no.
Así, la actual Sala tiene el criterio de que las medidas que no están dirigidas a regular una actividad económica en particular ni el trámite de un procedimiento administrativo no pueden calificar como barreras burocráticas en los términos previsto por el Decreto Legislativo 1256.
4. Licencias de Funcionamiento
Especial comentario merece una reciente Resolución de la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas en materia de licencias de funcionamiento, respecto de cambio de nombre comercial o denominación en la licencia y de la modificación de área en la misma.
La Ley Marco de Licencia de Funcionamiento establece que la licencia de funcionamiento se otorga al conductor de la actividad en determinado establecimiento. Desde el año 2017, esta Ley prevé también que la licencia de funcionamiento puede ser transferida a otra persona natural o jurídica, cuando se transfiera el negocio en marcha siempre que se mantengan los giros autorizados y la zonificación. El cambio del titular de la licencia procede con la sola presentación a la Municipalidad competente de copia simple del contrato de transferencia. Este procedimiento es de aprobación automática, sin perjuicio de la fiscalización posterior. El procedimiento es el mismo en el caso de cambio de denominación o nombre comercial de la persona jurídica. Por tanto, cualquier disposición (incluyendo Ordenanzas), acto o actuación que desconozca estas reglas resulta ilegal.
En un reciente caso, la Sala declaró la nulidad de la Resolución de la Comisión (Oficina Regional Ica) que admitió a trámite una denuncia interpuesta contra la obligación contenida en una Ordenanza de la Municipalidad Provincial de Huamanga de tramitar una nueva licencia de funcionamiento derivada de una licencia ya existente por cambio de denominación y/o razón social de la persona jurídica autorizada o modificación del área del establecimiento. Cabe advertir que esta nulidad obedeció a que el denunciante carecería de legitimidad para obrar en tanto estas medidas ya estaban siendo evaluadas en otro procedimiento por él iniciado. Por tanto, debemos esperar un pronunciamiento de fondo respecto de ambas medidas.
En nuestra opinión, ambas tendrían que ser declaradas como barreras burocráticas ilegales. La Ley Marco de Licencia de Funcionamiento ha establecido claramente que el cambio de titular en los casos de transferencia del negocio en marcha y/o del cambio de denominación y/o razón social opera de manera automática. En cuanto a la modificación del área del establecimiento, cuando ello ocurra somos de la opinión que se debe modificar la licencia sin que ello implique la emisión de una "nueva".
Por lo demás, cabe señalar que hace algunos años la Comisión (Resolución N° 0113-2015/CEB-INDECOPI) declaró barrera burocrática ilegal la prohibición de obtener una licencia de funcionamiento para un área menor a la totalidad de la unidad catastral de un inmueble, contenida en una Ordenanza del distrito de San Isidro, porque las Leyes sobre a materia no limitan el otorgamiento de una licencia de funcionamiento únicamente a los establecimientos que constituyan la totalidad de un inmueble.
5. Seguridad y Defensa Civil
Es importante recordar que todos los Certificados de Inspección Técnica de Seguridad en Edificaciones que tenían consignada una vigencia indefinida, vencieron el pasado 23 de enero de 2020. Es obligatorio para todos los establecimientos que no hubieran solicitado su renovación, tramitar cuanto antes un nuevo Certificado.
Para ello, conforme a la normativa ya vigente, se deberá primero solicitar a la respectiva Municipalidad la calificación del riesgo de la edificación (bajo, medio, alto y muy alto) pues este Certificado ya no se emite más en función al área del establecimiento sino al nivel de riesgo del mismo, conforme los criterios de la Matriz aprobada por CENEPRED.
Cabe señalar que, para nuevas actividades, en el caso de edificaciones clasificadas con riesgo bajo y medio, la inspección se da con la solicitud de licencia de funcionamiento (cuyo plazo de emisión es de 4 días hábiles) mientras que las edificaciones clasificadas con riesgo alto y muy alto, la inspección y el correspondiente Certificado deben emitirse antes del otorgamiento de la licencia (que se emite en un plazo de 10 días hábiles).
Por lo demás, cabe reiterar que todas las Municipalidades deben adecuarse a la nueva normativa nacional. Casos como el reciente de la Municipalidad Provincial de Piura que condicionaba la entrega de Certificados ITSE a la aprobación previa de un Informe de Evaluación de Riesgos– EVAR, resultan ilegales.
6. Infraestructura de Servicios
Uno de los inconvenientes más frecuentes que encuentran los administrados al querer presentar una solicitud de instalación de infraestructuras relativas a servicios de telecomunicaciones es que varias Municipalidades vienen denegando arbitrariamente dichas solicitudes; y por tanto, contravienen lo dispuesto en la Ley N° 290222, Ley de Fortalecimiento de la Expansión de Infraestructura en Telecomunicaciones.
Un ejemplo de la situación descrita se presentó cuando Torres de Perú S.A.C interpuso una denuncia ante el INDECOPI debido a que la Municipalidad Distrital de José Luis Bustamante y Rivero le denegó la solicitud de instalación de una infraestructura de telecomunicaciones a pesar de que la aprobación de este procedimiento es automática, cuestión que ya se había verificado al presentar dicha solicitud sin que la Municipalidad realice observación alguna.
7. Anuncios Publicitarios
Es interesante mencionar la denuncia interpuesta por la señora María Mercedes Quezada Baltodano contra la Municipalidad Distrital de Miraflores ante el INDECOPI, porque dicha Municipalidad revocó la autorización municipal para la ubicación de elementos de publicidad exterior de tipo luminoso, anuncio o aviso por el simple hecho de que no contaba con la autorización de la Junta de Propietarios del edificio en el cual vivía. Tanto la Comisión como la Sala declararon como barrera burocrática ilegal la referida exigencia en virtud de que la misma no se encontraba establecido en las normas ni recogido en el TUPA de dicha Municipalidad al momento de realizar el trámite.
Ordenanza que regula el procedimiento de aprobación de los estudios de impacto vial en el distrito de La Molina
En los últimos años, la exigencia de contar con Estudios de Impacto Vial (EIV) aprobados ha constituido un freno para la inversión privada, en atención al tiempo que requiere su obtención. A ello se suma que diversas Ordenanzas, entre ellas la Ordenanza N° 2087 que regula los EIV en Lima Metropolitana, exige a los administrados la presentación de un EIV para determinados proyectos que no prevén la aprobación de un EIV para solicitar la licencia de edificación (recogidos en el Reglamento Nacional de Edificaciones). Así, por ejemplo, el RNE no establece la obligatoriedad de presentar EIV cuando se trata de proyectos relacionados con edificaciones residenciales, de salud y de educación. De ahí que la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas ha declarado varias barreras burocráticas en la mencionada Ordenanza de Lima Metropolitana por contravención al RNE.
Por ejemplo, en la Resolución N° 0554-2018-/CEB-INDECOPI, en la cual la Universidad Privada del Norte denunció a la Municipalidad Metropolitana de Lima en vista de que esta última contemplaba la exigencia de contar con EIV aprobado para el desarrollo de proyectos destinados con fines educativos, cuando en realidad ello no es exigible de acuerdo al Reglamento Nacional de Edificaciones. Nótese que existía opinión vinculante de la Dirección General de Vivienda, órgano del Ministerio de Vivienda facultado para interpretar la Ley N° 29090 y sus normas reglamentarias en lo que respecta a la obligatoriedad de los EIV cuando ella haya sido prevista en el RNE. No obstante, en la reciente Resolución N° 0590-2019/SEL-INDECOPI de diciembre de 2019, la Sala devolvió el expediente a la primera instancia al encontrar defectos de forma que requieren una nueva evaluación de su admisión a trámite.
Por lo demás, y en lo que al comentario normativo respecta, es interesante advertir que este mes se emitió una Ordenanza N° 395/MDLM que regula el Procedimiento de Aprobación de los Estudios de Impacto Vial en el distrito de La Molina. Debemos desatacar que esta Ordenanza sí se ajusta a los preceptos del RNE es aplicable a las vías locales del distrito, ya que los proyectos con frente a vías metropolitanas con competencias del respectivo municipio provincial.
Ordenanza que establece incentivos para el cumplimiento de obligaciones tributarias derivadas de un proceso de fiscalización o actualización catastral - Ordenanza N° 639-MSB
En materia tributaria es importante mencionar que la Municipalidad Distrital de San Borja dictó una Ordenanza mediante la cual se establecieron una serie de incentivos con la finalidad de que los administrados lleguen a cumplir sus obligaciones tributarias derivadas de una actualización catastral y un proceso de fiscalización.
En ese sentido, la referida Ordenanza establece que, si se cumplen con los requisitos exigidos por la misma, de forma voluntaria y sin que se haya iniciado algún proceso de fiscalización tributaria o actualización catastral, tanto las personas jurídicas como las personas naturales que desarrollen actividades inmobiliarias y/o constructoras podrán acceder a una condonación del 80% de las multas tributarias por no presentar la declaración jurada del Impuesto Predial; así como también, se otorgará la condonación del 80% del interés moratorio y/o reajustes generados por el impuesto predial, por las multas tributarias y por los arbitrios municipales. Por otro lado, en caso, las resoluciones de determinación de multa ya fueran notificadas, la condonación por los conceptos mencionados anteriormente solo será de un 20%.
