El 28 de agosto de 2024, Indecopi publicó la Guía para Identificar Consorcios Inusuales en las Contrataciones Públicas bajo la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (la "Guía").
La Guía establece criterios orientativos para que las entidades públicas identifiquen indicios de la existencia de consorcios cuya actuación en un proceso de contratación pública, podría infringir la legislación de libre competencia y brinda recomendaciones. La Guía los denomina “Consorcios Inusuales”.
La Guía enfatiza que los criterios tienen una finalidad ilustrativa permitiendo identificar procesos de contratación en donde los consorcios podrían haber sido empleados con fines anticompetitivos. Asimismo, precisa que los criterios no vinculan al Indecopi, ni a las entidades contratantes u órganos especializados en contrataciones.
Las principales disposiciones de la Guía son:
Son los consorcios que no tienen origen en una necesidad de complementariedad entre las actividades económicas de las empresas consorciadas, sino que han sido formados con el único objetivo de disfrazar, consolidar o viabilizar un pacto colusorio para coordinar posturas, intercambiar información comercial, repartir mercados u otra conducta análoga. Es decir, con la finalidad de cometer una práctica colusoria horizontal (cártel), sancionada por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
Se puede considerar Consorcio Inusual aquel que no cumple con los siguientes criterios:
La conformación de un consorcio debe encontrar explicación o justificación objetiva en que las empresas consorciadas consiguen, a través de dicha agrupación, ofrecer bienes o servicios a menor costo de producción o provisión, de mejor calidad o de forma más innovativa; y/o compartir riesgos financieros o técnicos entre ellos.
La conformación de un consorcio debe conllevar un beneficio para el contratante mediante el ofrecimiento de menores precios de provisión, mayor calidad o innovación por el aporte que puede complementar cada una de las empresas consorciadas al resto.
Se presentan las siguientes situaciones, que podrían generar indicios de la ausencia de complementariedad para la conformación del consorcio:
No se logran eficiencias o sería más eficiente que los consorciados compitan individualmente.
Se reduce la competencia al reducir el número de postores en mercados concentrados.
No se identifican beneficios para las entidades contratantes.
Los consorciados podrían ser competidores directos para el contrato por contar con know-how y especializaciones similares.
Los riesgos por la contratación podrían ser asumidos individualmente.
Las empresas consorciadas se han presentado de manera individual en otras convocatorias similares.
Las empresas consorciadas tienen la capacidad para cumplir con el contrato de manera independiente.
Las empresas consorciadas presentan cotizaciones individuales en la fase de la indagación de mercado y luego se presentan en consorcio.
El consorcio se adjudica un contrato y luego subcontrata la ejecución con una empresa o consorcio competidor.
La cooperación con las demás empresas consorciadas se deberá realizar, dentro de los límites del objeto de la convocatoria, del proceso de selección y de la ejecución de la prestación.
Asegurar su información confidencial y evitar el intercambio de información ajena al objeto de la contratación o aquella que sea necesaria para la ejecución de la prestación.
No realizar acuerdos sobre precios o condiciones que sean ajenas a la convocatoria o al contrato, sobre todo si estos acuerdos no son necesarios para sus fines.
Contar con un programa de cumplimiento efectivo que pueda mitigar los riesgos de cometer conductas anticompetitivas con la formación de consorcios en licitaciones con el Estado.
Documentar y registrar la razones o necesidades de la conformación de un consorcio con un competidor, a efectos de tener un respaldo frente a cualquier requerimiento de información de las entidades contratantes, autoridades de contrataciones del Estado o la autoridad de competencia.
Puede encontrar la Guía en este enlace.
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