¿El proyecto de ley sobre clausura de establecimientos logrará frenar los abusos municipales?

El Pleno del Congreso ha aprobado el proyecto de ley que modifica la Ley Marco de Licencia de Funcionamiento con la finalidad de precisar las causales por las que un establecimiento podrá ser temporalmente clausurado tras una inspección municipal. Sin duda, el objetivo es acotar la discrecionalidad del inspector para así evitar que los establecimientos sean clausurados por cuestiones menores o no trascendentales.

Es importante resaltar que el proyecto de ley también busca dar mayor predictibilidad al procedimiento de clausura temporal de los establecimientos:

1. Dispone que el Acta de clausura deberá ser firmada por el Gerente de Fiscalización (o equivalente) municipal. Consideramos que es un acierto toda vez que permitirá que otra persona -distinta al inspector- evalúe si realmente existe un riesgo inminente para la clausura del establecimiento. Además, si no se notifica copia de esta Acta al titular del establecimiento o su representante, al término de la inspección, la clausura queda sin efecto de manera inmediata.

2. En ningún caso se podrá condicionar el levantamiento de la clausura al previo pago de multas administrativas. Esta disposición es importante porque este condicionamiento se verifica en la mayoría de casos, prácticamente obligando al titular del establecimiento a aceptar la infracción o incumplimiento que da origen a la clausura, sin poder cuestionarla, para poder reabrir el negocio. Como se sabe, detectada una infracción o incumplimiento durante la inspección, correspondería primero que el inspector dé la oportunidad de subsanarla, o dicte una medida correctiva con tal finalidad. De lo contrario, podría entonces notificar la papeleta de cargos al titular del negocio, iniciando así un procedimiento administrativo sancionador que podría terminar en la imposición de una multa y/o otras medidas. Las medidas cautelares, como la clausura -o paralización de obras que no está dentro del alcance de esta ley- son medidas excepcionales, que pueden ser dictadas durante la fiscalización (incluso antes del procedimiento sancionador y he ahí su excepcionalidad) debido al gran peligro o riesgo que implica que el establecimiento continúe con su actividad.

3. A partir de que el titular del establecimiento comunica el levantamiento de  observaciones o incumplimientos que dieron origen a la clausura a la municipalidad, ésta debe pronunciarse al respecto dentro de las cuarenta y ocho (48) horas; caso contrario, la clausura queda sin efecto automáticamente. Esta disposición es fundamental para evitar que los establecimientos continúen cerrados debido a la desidia de funcionarios que retrasan o, en muchos casos llegan a condicionar la reapertura del establecimiento.

Ahora bien, el proyecto de ley recoge expresamente los supuestos en los que procede dictar una clausura temporal, que son los siguientes:

• Cuando se constate la existencia de un peligro inminente para la vida, la salud, la propiedad o la seguridad de las personas, que no pueda ser subsanado durante la inspección. El proyecto de ley define riesgo inminente como la potencial contingencia o proximidad de un daño de origen natural o inducido por la acción humana, que ocurra en un lugar específico, en un periodo inmediato y que pueda causar la muerte, una lesión física grave o un daño grave a la vida, salud, propiedad o seguridad de una o más personas. Esta definición es relevante porque se establece que la clausura no procederá cuando pese a que se infrinjan normas, éstas no representan un riesgo inminente. Sin embargo, continúa a discrecionalidad del inspector determinar si la observación o incumplimiento se ha subsanado -correctamente- durante la inspección, por lo que ciertamente es importante que el Acta de clausura deba ser finalmente suscrita por el Gerente de Fiscalización o quien haga sus veces en la respectiva municipalidad.
   
• Cuando el titular no cuente con licencia de funcionamiento. Sin duda, la falta de este título habilitante es un grave incumplimiento porque es requisito indispensable para iniciar actividad económica en cualquier establecimiento, precisamente para confirmar la compatibilidad de la actividad con la zonificación y las condiciones de seguridad de la edificación que alberga dicha actividad. 
   
• Cuando el titular no cuente con Certificado de Inspección Técnica de Seguridad en Edificaciones (ITSE), salvo que su renovación se encuentre en trámite. En realidad, esta salvedad no es nueva. La Ley de Procedimiento Administrativo General establece que el administrado tiene derecho a que en caso de renovaciones de autorizaciones, licencias, permisos y similares, éstos se entiendan automáticamente prorrogados en tanto hayan sido solicitados durante la vigencia original, y mientras la autoridad instruye el procedimiento de renovación y notifica la decisión definitiva sobre este expediente. No obstante, es importante para acotar la discrecionalidad el inspector considerando la periodicidad de estas renovaciones (cada dos años).
   
• El establecimiento realice un giro distinto a aquel para el que ha sido autorizado. Esta cuestión merecerá comentario aparte en un Boletín especial, puesto que la Ley Marco de Licencia de Funcionamiento y sus normas complementarias permiten la realización de actividades simultáneas, afines y/o complementarias sin necesidad de que se tramite una nueva licencia. El problema que observamos en la práctica es que no existe suficiente claridad -más allá de la lista de 43 actividades que se recogen en los Lineamientos aprobados por el Ministerio de la Producción- respecto a qué es un giro afín o complementario; pocas municipalidades han aprobado normas al respecto, por lo que deberían guiarse por los Lineamientos, que son bastante pro empresa, pero no lo hacen. En buena cuenta, consideramos que para que esta causal no quede "abierta" y permita que se filtren por aquí abusos de la autoridad, debería haber una mejor regulación de lo que realmente es un giro distinto a la actividad principal.
   
• Cuando la actividad genere olores, humos, ruidos u otros efectos perjudiciales para la tranquilidad del vecindario, en tanto excedan los rangos legalmente permitidos.

Por otro lado, es importante señalar que, basado en la experiencia en centros comerciales y similares, el proyecto de ley prevé que cuando el establecimiento tenga áreas independientes o accesos diferenciados, la clausura únicamente se aplica sobre el área que genera el riesgo, sin afectar el funcionamiento del resto del establecimiento.

También es oportuno señalar que el proyecto de ley prevé que si se ha dictado una clausura, y mientras ella esté vigente, no se podrá dar inicio al procedimiento sancionador (que podría terminar en la imposición de una multa). Solo podrá imponerse una multa por los hechos que motivaron la clausura, en caso no se hubieran subsanado las observaciones o incumplimientos que dieron origen a dicha clausura. Sin embargo, el proyecto de ley no establece plazos, por lo que creemos que esta disposición merece mayor desarrollo.

Finalmente, se precisa que la clausura definitiva, como sanción, solo podrá ser impuesta tras el respectivo procedimiento administrativo sancionador.

Esta Ley deberá ser aprobada por el Poder Ejecutivo para posteriormente ser publicada en El Peruano y surta efectos. En su defecto, si es observada por el Poder Ejecutivo, deberá volver al Congreso para ser debatida nuevamente.

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