El 10 de mayo de 2020 se publicó el Decreto Legislativo N° 1486 (DL), que establece disposiciones para mejorar y optimizar la ejecución de las inversiones públicas. La Segunda Disposición Complementaria Transitoria del DL contiene reglas importantes para el reinicio de obras públicas, actualmente paralizadas por la declaratoria de Estado de Emergencia Nacional y cuarentena obligatoria:

a. Se establecen reglas excepcionales aplicables a contratos de ejecución y supervisión de obras públicas, bajo el régimen general de contratación estatal (Ley de Contrataciones del Estado y normas posteriores) y el régimen especial de Reconstrucción con Cambios (Ley 30556 y normas posteriores):

i. Ampliación de plazo por el período de paralización de la obra (desde el 15 de marzo de 2020 hasta que finalice la cuarentena y/o se reinicien las actividades)

El DL dispone que el contratista debe solicitar, por vía física o virtual, esta ampliación dentro de los 15 días calendario siguientes a la culminación de la cuarentena o la fecha de inicio de la actividad. No se exigirá que se anote en el cuaderno de obra las circunstancias que determinan la necesidad de ampliación de plazo.

La solicitud deberá tener el siguiente contenido mínimo:

  • Cuantificación de la ampliación de plazo contractual, basada en la ruta crítica de la obra.
  • Nuevo cronograma de ejecución, que incluye la fecha de inicio o reinicio del plazo de ejecución, según corresponda.
  • Programa de ejecución de obra (CPM).
  • Calendario de avance de obra actualizado.
  • Nuevo calendario de adquisición de materiales y de utilización de equipos, teniendo en cuenta las medidas del sector competente.
  • Plan de seguridad y salud para los trabajadores actualizado.
  • Propuesta de reemplazo de personal clave, por imposibilidad para continuar prestando servicios por razones de aislamiento social obligatorio o medida similar.

La Entidad deberá aprobar la ampliación de plazo dentro de los 15 días calendario de presentada la solicitud bajo este contenido mínimo, previa opinión del área usuaria. De no existir pronunciamiento de la Entidad en este plazo, se entiende aprobada en los términos propuestos por el contratista.

Cabe indicar que, para el reinicio de actividades económicas como la construcción pública y privada, el Decreto Supremo 80-2020-PCM autorizó a los Sectores a aprobar Protocolos Sanitarios, considerando los “Lineamientos para la vigilancia de la Salud de los trabajadores con riesgo de exposición a COVID-19”, aprobados por el Ministerio de Salud mediante Resolución Ministerial 239-2020-MINSA.

Estos Protocolos Sanitarios comprenden nuevas obligaciones para los contratistas de obra, que impactan en su plazo y costos originales. Por ello, aunque no están referenciados en el DL, consideramos que el contratista podría plantear otras ampliaciones de plazo vinculadas con el reinicio de la obra, por ejemplo, por el atraso de la Entidad contratante en el reconocimiento de sobrecostos a favor del contratista, si su pago es condición previa para la implementación de las nuevas obligaciones que establecen los Protocolos Sanitarios y el reinicio de la obra.

ii. Modificaciones contractuales

Se faculta a las Entidades a pactar con los ejecutores de obra y supervisores de obra modificaciones al contrato, para implementar medidas de prevención y control frente al COVID-19 dispuestas en los Protocolos Sanitarios de cada Sector y otras que sean necesarias para reiniciar la obra, así como para reconocer los costos que deriven de ello.

Esta medida permitirá a las partes incorporar al contrato los sobrecostos por la ejecución de la obra bajo las nuevas medidas sanitarias impuestas por el Gobierno, modificar los calendarios aplicables a la obra, entre otros.

iii. Reemplazo de profesionales

Para el caso de contratos de ejecución de obra, la propuesta de cambio de profesionales deberá ser incluida en la solicitud de ampliación de plazo por el período de paralización de la obra comentada en el punto (i).

En el caso de contratos de supervisión de obra, si el supervisor de obra no puede continuar prestando servicios o deba reemplazar al personal clave, la Entidad autoriza el inicio o reinicio de la obra designando inspectores. Los inspectores se encargarán de la supervisión de la obra hasta la contratación de un nuevo supervisor o hasta que la empresa supervisora reestructure su equipo.

No se establece la oportunidad en que el supervisor de obra debe comunicar la imposibilidad de continuar prestando servicios o la necesidad de reemplazar profesionales, pero se entiende que debe hacerlo tan pronto tenga conocimiento del hecho que afecta la prestación de sus servicios, no debiendo esperar a que se disponga fecha para el reinicio de la obra.

iv. Adelantos

El DL, modificando la normativa de contratación estatal, eleva del 30% al 40% la entrega de Adelantos, para contratos que no prevén la entrega de adelantos, donde aún no se han entregado los adelantos, o se han entregado adelantos por porcentajes menores.

Se mantiene la obligación del contratista de entregar garantías por el monto de adelanto solicitado.

La entrega de adelanto hasta por los nuevos porcentajes previstos (40 % en total) no sustituye, ni libera a la entidad de su obligación de reconocer al contratista los mayores costos que se generen por la implementación de las medidas sanitarias antes anotadas. Si las partes, previo al otorgamiento del adelanto, han acordado el reconocimiento de los sobrecostos, mediante modificaciones contractuales, el adelanto se otorgará en base al nuevo monto contractual (que incluye el reconocimiento de los sobrecostos).

b. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE tiene hasta el 19 de mayo de 2020 para emitir una Directiva que establezca los alcances y procedimientos para el reconocimiento de gastos generales y/o costos directos relacionados con la ampliación de plazo por paralización a que refiere el DL, la incorporación en los contratos de las medidas de prevención y control sanitario frente al COVID-19, entrega de adelantos, y otras que fueran necesarias.