Las relaciones comunitarias en las industrias extractivas –como es el caso de la minería– son uno de los principales aspectos a tener en consideración al momento de estructurar y desarrollar un proyecto minero en el Perú. En el marco de lo anterior, la consulta previa es un aspecto que cobra especial relevancia en dicho sector al momento de otorgar concesiones mineras u otro título habilitante.
Mediante la emisión de la Sentencia 310/2023 (Expediente No. 03326-2017-PA/TC), de fecha 06 de junio de 2023, el pleno del Tribunal Constitucional –por unanimidad– declaró infundada una demanda de amparo en la que se solicitaba, entre otros temas, la nulidad de los actos administrativos por los cuales se otorgaron concesiones mineras en el territorio de la Comunidad Campesina de Asacasi, sin haberse realizado la consulta previa. La Comunidad Campesina de Asacasi presentó la demanda el 11 de enero de 2016, contra el Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (“INGEMMET”), el Ministerio de Energía y Minas (“MINEM”) y la Dirección Regional de Energía y Minas de Apurímac (“DREM Apurímac”).
A continuación, resaltamos los principales argumentos desarrollados por el pleno del Tribunal Constitucional en la sentencia antes referida (publicada el 29 de junio de 2023 en el Diario Oficial “El Peruano” y bajo la ponencia del Magistrado Ochoa Cardich):
- El otorgamiento de una concesión minera es un acto administrativo y no implica automáticamente la ejecución de actividades de exploración o explotación, por lo que no hay un supuesto de afectación directa que deba ser consultado previamente. La concesión minera no autoriza, inmediata o directamente, el inicio de actividades tales como la exploración o la explotación, pues para ello se requiere –entre otras exigencias– de la previa aprobación de certificaciones ambientales o de estudios de impacto ambiental (Fundamento Jurídico N° 70).
- La consulta previa es un derecho de carácter constitucional pero que en ningún caso puede entenderse como un derecho de veto de las comunidades para bloquear decisiones mineras de inversión de interés nacional, ni tampoco que el Estado en el ejercicio de su soberanía sobre los recursos naturales está facultado para imponer arbitrariamente cualquier decisión (Fundamento Jurídico N° 60).
- El Tribunal menciona que el artículo 122 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería (aprobado por el Decreto Supremo N° 014-92-EM) reglamenta que, en un procedimiento ordinario minero, se deberán realizar las respectivas publicaciones en el Diario Oficial “El Peruano” así como en el diario de mayor circulación. En atención a ello es que las comunidades campesinas y nativas afectadas por la concesión minera no son notificadas sobre la comunicación del petitorio.
En razón de lo anterior, el Tribunal indica que la disposición contenida en la norma citada no prescribe la realización de comunicación alguna a los pueblos indígenas u originarios ante el otorgamiento de petitorios mineros en su territorio a pesar de que el otorgamiento de una concesión minera pueda potencialmente configurar una medida administrativa que dé lugar a la ejecución de proyectos, obras u actividades que los afecten directamente. Y, en tal sentido, sostiene que, resulta indispensable que el Estado canalice una notificación efectiva en los términos del Convenio 169 OIT (Fundamentos Jurídicos N° 80 a 83°), por lo que formula una exhortación al Poder Ejecutivo para modificar la regulación nacional sobre publicidad de los petitorios mineros y otorgamiento de concesiones que incidan en el territorio de los pueblos originarios (Puntos Resolutivos N° 02 y 03).
- En virtud al principio de previsión de consecuencias, el Tribunal Constitucional considera que no es pertinente declarar la nulidad de las concesiones mineras otorgadas que, a la fecha, no cuentan con consulta previa debido a una omisión normativa por parte del Estado, que no ha regulado la manera de informar o comunicar a las comunidades sobre los petitorios de las concesiones mineras, así como el otorgamiento de las mismas, tomando en cuenta el grave impacto que podría generarse tanto en términos económicos (ingresos al erario por exportaciones, inversiones nacionales y extranjeras), como sociales (afectaciones ocasionadas, conflictividad social) y jurídicos (estabilidad jurídica, incumplimiento y responsabilidad del Estado); y, por ello, plantea como una posible salida evaluar medidas de compensación que deberán verse en cada caso concreto (Fundamento Jurídico N° 104).
Cabe indicar que la decisión del Tribunal Constitucional es conforme con un Informe del 2009 de la CIDH (“Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”), en la que se señalaba que el cumplimiento del deber estatal (no del privado como la empresa minera) de llevar a cabo la consulta previa debe obedecer a una regulación interna que garantice plenamente el principio de legalidad y la certeza jurídica a todos los actores implicados (Punto N° 298); y también que la consulta previa debe responder al principio de flexibilidad en su aplicación, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país (Punto N° 301).
En concordancia con los argumentos antes señalados por el Tribunal Constitucional, vale la pena recordar que “la consulta previa en el sector minería”, es un proceso de diálogo entre el Estado Peruano y los pueblos indígenas, sin intervención del titular minero, conducido y liderado por la entidad correspondiente del Estado, tendiente a establecer mecanismos para garantizar la comunicación pero, bajo ningún contexto, frenar o paralizar la ejecución de los proyectos mineros del país.
