Mediante Oficio N° 000294-2021-SERVIR-AI, la oficina responsable de Acceso a la Información Pública de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (en adelante, "SERVIR") formuló a la Dirección General de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales del MINJUS (en adelante, "MINJUS") determinadas consultas referidas a la publicidad de documentos que contengan su pronunciamiento sobre decisiones gubernamentales aún en proceso de deliberación, así como de las excepciones al acceso en dichos casos, en el marco de lo dispuesto por la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (en adelante, "LTAIP") y, específicamente, el artículo 17, numeral 1 de su Texto Único Ordenado.

En atención a ello, con fecha 11 de noviembre de 2021, el MINJUS emitió la Opinión Consultiva N° 044-2021-JUS/DGTAIPD, a través de la cual confirmó la interpretación correcta para determinar cuándo aplica la excepción al acceso de documentos en procesos deliberativos de decisiones públicas.

Contexto

Sobre el acceso a la información pública en el Perú:

  • La regla general: se aplica el Principio de Publicidad. En virtud del mismo, existe una certeza provisional sobre el carácter público de toda información que obre en cualquier entidad de la Administración Pública; y, por ende, debe ser entregada libremente a solicitud.

  • Existen excepciones. No es posible ejercer el derecho de acceso a la información respecto de: (i) información secreta, (ii) información reservada e (iii) información confidencial, de conformidad con los artículos 15, 16 y 17 de la LTAIP, respectivamente.

Información con "privilegio deliberativo": excepción al acceso prevista en el Artículo 17 de la LTAIP. Si una información contiene pronunciamientos (consejos, recomendaciones u opiniones) de entidades públicas, producidas en el marco de un proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión gubernamental, no es posible acceder a esta. Se considera información confidencial.

Pero, ¿cómo determinar exactamente cuándo se aplica esta excepción?...

El criterio correcto

Luego de un análisis minucioso, el MINUS determinó la interpretación y los criterios correctos para aplicar la excepción al acceso de documentos que formen parte de procesos deliberativos de decisiones públicas:

  • La información calzará en la excepción del artículo 17, numeral 1 del TUO de la LTAIP; y, por ende, NO SERÁ ACCESIBLE, únicamente si concurren los siguientes supuestos/condiciones:
     
    • La decisión a adoptarse es una de gobierno, pública, gubernamental o de poder público.
      • La autoridad es competente para adoptar la decisión.
    • La decisión pública aún no ha sido adoptada.
      • El proceso deliberativo y consultivo por el que atraviesa la decisión pública a adoptarse aún no ha culminado. Debe tratarse de información previa a la adopción de la decisión.
    • La entrega de la información solicitada afecta o tiene el potencial de afectar a la toma de la decisión pública.
      • La previa publicidad de la información afecta (o podría afectar) la adopción de la decisión final y el cumplimiento de las funciones de la entidad que la adoptará.

Caso específico: Proyectos de Ley

En respuesta a la consulta específica de SERVIR, el MINJUS se pronunció de la siguiente manera en lo relativo a los informes técnicos que contienen opiniones de entidades públicas sobre Proyectos de Ley:

  • Son de naturaleza pública y deben ser entregados en caso sean solicitados.
  • Contienen la posición institucional adoptada por el tomador final de la decisión pública sobre la viabilidad o inviabilidad de las iniciativas legislativas. En esa medida, constituyen decisiones públicas ya adoptadas.
  • Por lo tanto, no les es aplicable la excepción referida al "privilegio deliberativo".

Precisión relevante: ¿Todas las decisiones públicas están protegidas por la excepción?

En nuestra opinión, es importante considerar lo siguiente:

  • La Opinión Consultiva no precisa que la protección se dirige exclusivamente a decisiones adoptadas por un determinado nivel de gobierno. Se indica, de forma general, que debe ser una decisión adoptada por "una autoridad en el ejercicio de sus competencias".
     
  • Si bien el MINJUS deja carta abierta a interpretaciones debido a esta falta de detalle, sí ha precisado que el criterio adoptado sigue la línea jurisprudencial del Consejo para la Transparencia de Chile y lo desarrollado en la legislación mexicana.
     
  • Estas, en buena cuenta, sugieren que debe ser una resolución, medida o política; una decisión definitiva. De manera que, si bien no se determina de forma expresa qué nivel de gobierno cuenta con esta protección, sí es claro que funcionarios públicos de bajo rango jerárquico no podrían emitir políticas de gobierno o adoptar decisiones finales.
     
  • Por lo demás, la Opinión sí fija que la protección se dirige a aquellos procesos de toma decisión pública que merezcan la debida protección; es decir, descarta indirectamente aquellas decisiones adoptadas por autoridades que, en atención a su condición jerárquica, expidan decisiones que no repercutan a un nivel relevante en el ordenamiento.

Por lo tanto:

Debe entenderse que la protección aplica para decisiones públicas de entidades o funcionarios pertenecientes a un alto nivel de jerarquía gubernamental.

 

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