Comentarios sobre el proyecto de Ley General de la Cadena de Abastecimiento Público

El 4 de octubre de 2020, se publicó en el diario El Peruano la Resolución Ministerial 285-2020-EF/54, que dispone la publicación del proyecto de Ley General de la Cadena de Abastecimiento Público, por el plazo de 15 días, previendo, como mecanismo de participación, que el público podrá formular opiniones, comentarios y sugerencias, a través del enlace: https://www.mef.gob.pe/es/pre-publicacion-de-ley.

A continuación, compartimos con nuestros clientes, los comentarios que hemos formulado sobre dicho proyecto de Ley:

Artículo 7

Debería mantenerse la competencia de OSCAP de interpretar la normativa de contratación pública con carácter vinculante (Opiniones) y de emitir Pronunciamientos sobre observaciones a las Bases e integración, a fin de garantizar especialidad e imparcialidad.

Artículos 22 y 27

La creación de un Registro de Entidades Contratantes se contradice con la política de simplificación de procedimientos iniciadas años atrás por este gobierno. El MEF tiene ya identificadas a las entidades a la que les asigna presupuesto para efectuar contrataciones de bienes, servicios y obras, y el SEACE también tiene una funcionalidad de búsqueda por nombre de Entidades, con lo cual consideramos que carece de objeto la creación de un nuevo Registro.

Artículos 23 y 28

• Consideramos acertado que se apunte a la profesionalización de actividades de “compradores públicos” (personal logístico), y se recurra a organismos internacionales de cooperación técnica u organismos multilaterales y, en su caso, que las Universidades e Instituciones académicas a cargo de la profesionalización sean debidamente seleccionadas y cuenten con licenciatura de SUNEDU.
  
  Esta profesionalización debería diferenciarse del proceso de certificación, que existe actualmente, en donde básicamente se les aplica una prueba de conocimientos y se les pide acreditar haber seguido cursos, sin que se identifiquen previamente las necesidades de capacitación y el tipo de curso que es importante llevar, más allá de las dificultades que se evidenciaron ante el vencimiento de plazo de las certificaciones que se otorgaron, que llevaron a OSCE a tener que prorrogar su vigencia. Es importante que no se afecte, por procedimientos de este tipo, la continuidad de los procesos de adquisiciones por parte de las entidades.

• La creación de un Registro Nacional de Compradores Públicos se contradice con la política de simplificación de procedimientos iniciadas años atrás por este gobierno. Cada profesional podrá acreditar ante las entidades contratantes que cumplen con las calificaciones necesarias para laborar en los órganos encargados de contrataciones. Además, no se debe perder de vista el rol de SERVIR, que termina siendo fraccionado por la creación de otros registros.

Artículo 24

• Es necesaria una revisión integral de los impedimentos que se generan por vinculación con personal que desempeña cargos de influencia, y no solo se apunte al caso de Ministros y Viceministros de Estado, en los que el proyecto de Ley limita el impedimento a su sector, cuando es claro que un Ministro o Viceministro puede tener influencia en cualquier sector, dado el relacionamiento que tiene con sus pares. (Num. 2).

• Reducir de 30% a 5% el porcentaje de participación en personas jurídicas para que se configuren impedimentos, limita la pluralidad de concurrencia de proveedores a las contrataciones del Estado, no obstante que contar con 5% no determina que se cuente con un control efectivo en la toma de decisiones en una compañía: Debería mantenerse el alineamiento con las normas y criterios de la Superintendencia de Mercado de Valores.

• Es importante que se determine con claridad el impedimento previsto en el numeral 4, pues el proyecto indica que están impedidos aquellos que “hayan sido contratados para determinar las características técnicas”. Bajo dicho tenor, cualquier persona que brinde gratuitamente sus servicios para “determinar las características técnicas”, podría participar en el proceso de selección, no obstante que cuenta con información privilegiada. Lo mismo ocurre con aquellos que participarían asesorando en la identificación de necesidades de la entidad y en la identificación de características técnicas, pero no necesariamente las “determinan”, y, sin embargo, sí estarían habilitados a participar en el proceso de selección, aun cuando tienen información privilegiada. (Num. 4)

• Limita la pluralidad de concurrencia de proveedores a las contrataciones del Estado y afecta el principio de causalidad que rige los procedimientos administrativos sancionadores, extender los impedimentos para contratar con el Estado a las personas jurídicas que no han cometido actos de corrupción y demás delitos contra la administración público, por el solo hecho de tener en su organización a algún accionista, participacionista o Directivo que admitió o reconoció la comisión de dicho delito como parte de otra persona jurídica (Num. 6).

Artículo 26

Es necesario que se precise que la vigencia de la inscripción del Registro Nacional de Proveedores sigue siendo indeterminada.

Artículo 32 y 33

Consideramos que es positivo que la programación del abastecimiento sea multianual (3 años), siempre y cuando se asegure flexibilidad, porque las necesidades de una Entidad pueden cambiar de un año a otro, por lo que la programación no debería ser un instrumento para imputar responsabilidades en el funcionario público, si acaso no se evidencia su exacto cumplimiento (evaluación y seguimiento.- art. 33).

Es importante que se tenga en cuenta que el presupuesto se asigna por año, por lo que aun cuando las entidades hagan sus programaciones por periodos de 3 años, siempre se debe atender a la posibilidad de que tal programación sea objeto de cambios.

Por otro lado, en la línea de la simplificación administrativa, cuando el MEF asigna el presupuesto a las Entidades ya se tienen identificadas qué necesidades de bienes, servicios y obras se atenderán con dicho presupuesto, aun cuando no está calendarizada aún su atención, por lo que se debe cuidar no generar más exigencias de elaboración de Planes, cuando la realidad demuestra que las contrataciones no se llevan a cabo necesariamente en la oportunidad estimada.

Artículo 34

• Sobre las donaciones al Estado y dación en pago por fuera de los contratos típicos:
  
  Al comprender a las donaciones en el Capítulo de Gestión de Adquisiciones del proyecto de ley, es importante que se establezcan previsiones para que no se tienda a un excesiva regulación y creación de procedimientos y requisitos, que desincentiven a los donantes, en perjuicio del Estado.

• Habilitación de la auto provisión del Estado produciendo sus propios bienes, servicios y obras aún por convenio entre ellas u otras formas de organización legalmente constituidas.
  
  Preocupa que a través de esta habilitación las entidades eludan los procedimientos de selección que exige la Ley, ya que se le permite celebrar convenios con otras entidades o con “otras formas de organización legalmente constituidas”, como podrían ser empresas privadas, que, por mandato de la Constitución Política del Perú, deberían ser seleccionadas a través de un procedimiento en competencia con otros proveedores.
  
  Además, sobre la participación de otras entidades en la provisión de bienes, servicios u obras, vía Convenio, se hace necesario evaluar la posible afectación del principio de subsidiariedad, previsto en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú, en virtud del cual: "sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad económica, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional".
  
  Tal habilitación solo debe ser permitida de forma excepcional, en razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.

Artículo 53

No se debe limitar la posibilidad de controvertir, a través de recurso de apelación, únicamente “la evaluación de la oferta de quien cuestiona el resultado”, pues ello contradice el derecho de contradicción, reconocido constitucionalmente, así como los compromisos asumidos por el Perú en Tratados Internacionales, así como las recomendaciones de la OCDE.

Por ejemplo, el artículo 9.11 del Tratado de Libre Comercio suscrito con Estados Unidos de Norteamérica prevé la obligación de ambos Estados de garantizar la posibilidad de que los proveedores puedan impugnar decisión inicial, lo cual incluye cualquier decisión sobre el resultado del proceso y no solo la evaluación del proveedor que desea impugnar, ante un órgano independiente de la entidad contratante.

Por su parte, según la recomendación XII de Compras Públicas de la OCDE, se deben implementar vías efectivas para la impugnación de resoluciones en materia de contratación pública, dirigidas a la corrección de defectos, a impedir conductas ilícitas y a generar confianza entre los licitadores, incluidos los competidores extranjeros, en la integridad y ecuanimidad del sistema de contratación pública.

Preocupa, sobre manera, que con dicha limitante se podrían consolidar direccionamientos de los procedimientos de contratación, ya que desde las Bases se podrían establecer disposiciones que determinen que la evaluación de un postor no tenga motivo de cuestionamiento, pero aun así sea irregular la elección del ganador de la buena pro, y no habría posibilidad de impugnar dicho resultado.

Artículo 60

• Sobre los eventos que determinan la culminación del contrato, debe tenerse en cuenta que aun cuando la entidad no ha pagado la retribución del contratista, éste puede tener por terminado al contrato si, después que la Entidad otorgó conformidad a la prestación, debido al tiempo transcurrido sin que se produzca el pago, el contratista renuncia a esa acreencia, o transcurrió el plazo para su reclamo en arbitraje, pues de otro modo se mantiene al contratista sujeto a un vínculo contractual en donde ya no tiene prestaciones pendientes de cumplimiento, lo cual afecta la seguridad jurídica.

• El artículo 60 prevé que la Entidad podrá resolver el contrato, unilateralmente, y aun cuando no exista causal de incumplimiento imputable al contratista, lo cual evidencia un abuso de derecho, genera inseguridad jurídica y desalienta la participación de proveedores en contrataciones públicas.
  
  En otros regímenes de contratación, como el de asociaciones público privadas, se permite el rescate pero solo por razones de interés público, y con carácter excepcional, situación que no se equipara, en modo alguno, a lo que se prevé en este proyecto de Ley.

Artículo 61

La causal de nulidad de contrato, prevista en el literal f) del artículo 61, debería ser suprimida, pues, aborda el mismo supuesto de hecho que el literal i): comisión de actos de corrupción. Para que se anule el contrato siempre se debe requerir de la existencia de una sentencia con carácter de cosa juzgada o la admisión o reconocimiento de dicho delito, y no debería dejarse a que cada Entidad determine cuando se tiene por “acreditada” la ocurrencia de dicho delito.

Artículo 62

Debería especificarse la prevalencia de la normativa de contratación pública en la solución de controversias, sobre otras normas de derecho público o Código Civil.

Artículo 64

• Literal j): El incremento de 8 UIT a 15 UIT para las contrataciones directas, afecta la concurrencia y competencia, ya que permite a las entidades contratar, sin procedimiento de selección, montos que son importantes, y que, por ende, deberían efectuarse de manera transparente y en competencia.
  
  Las entidades incurren en fraccionamientos precisamente para eludir la aplicación de los procedimientos de la normativa de contratación pública, al elevar el umbral a 15 UIT se les habilita a que los procesos fraccionados sean por importes mayores y la elusión de la norma y la afectación de la competencia de postores se consolide con amparo normativo.
  
  Sería importante que se informe cuáles son los criterios técnicos y económicos que justifican la elevación del umbral.

• Literal n): se ha excluido de Licitación y Concurso, y de las normas de ejecución contractual, contrataciones de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional y organismos del SIN, con carácter secreto militar y policial, siendo necesario que se garantice que OSCAP se mantendrá en supervisión de las mismas y que los términos bajo los cuales se contraten sean aquellos que correspondan a la naturaleza de las prestaciones que se contratan.

• Literal o): La contratación del servicio de transporte internacional de pasajeros, siempre que tales contrataciones se encuentren por debajo de los umbrales establecidos en tratados del que Perú es parte, corresponde a un servicio de características semejantes a la de cualquier otro, por lo que no se justifica que se afecte la competencia en este rubro, al excluir su contratación del procedimiento de selección, ni de las normas sobre ejecución contractual.

• Literal p): La contratación de suscripción a publicaciones científicas y/o especializadas corresponde a un servicio de características semejantes a la de cualquier otro, por lo que no se justifica que se afecte la competencia en este rubro, al excluir su contratación del procedimiento de selección, ni de las normas sobre ejecución contractual.

Artículo 70.1

• Literal i): La infracción de presentación de información inexacta debería corresponder a la fase del procedimiento de selección y de perfeccionamiento del contrato, y no alcanzar a la etapa de ejecución contractual, toda vez que, durante el contrato, pueden presentarse situaciones de errores de cálculo, en mediciones, etc., que no conllevan una intención de alterar la realidad, y que se definirán en la Liquidación del Contrato o a través del procedimiento de solución de controversias correspondiente.

• Num. 70.1: Para las contrataciones menores de 15 UIT no debería contemplarse como infracción el "ocasionar que la Entidad resuelva el contrato", toda vez que se trata de contrataciones no sujetas a la normativa de contrataciones, que no cuentan con los procedimientos y garantías que sí tiene dicho marco normativo para los casos en que la entidad resuelva el contrato, y cuyos montos bajos no permiten al contratista someter a arbitraje las decisiones de la Entidad. Con el riesgo de quedar inhabilitado para contratar con el Estado, existe un alto riesgo de que los proveedores se vean desincentivados de participar en este tipo de contrataciones.

• Num. 70.1: Se afectan las normas básicas, previstas en la Ley del Procedimiento Administrativo General y el derecho de defensa, la aplicación, como regla, del criterio de imputación de responsabilidad “objetiva”.

• Num. 70.2, literal a) Se debería propender a un marco normativo que invite a los proveedores a participar en las contrataciones públicas, y no ahuyentarlos con disposiciones más lesivas, como el que prevé el proyecto de Ley, en donde se incrementan los porcentajes de las multas, y que se aplica en todos los supuestos de infracción, además de la sanción de inhabilitación. Tal esquema sancionador contraviene el principio de razonabilidad de la sanción y de “non bis in ídem”.

• Num. 70.2, literal b): Para los casos de una segunda infracción, conjuntamente con la sanción de inhabilitación, se prevé que el proveedor quedará sujeto a pagar, por concepto de reparación civil, un importe no menos al 10% ni mayor al 20% del monto de la oferta económica o del contrato, lo cual mantiene la línea de hacer más gravosas para el proveedor la comisión de infracciones. No se corresponde con el Derecho que se tase un importe por reparación (sin exigir que se acredite y cuantifique el daño), y cuando ya el mismo artículo indica que las sanciones que se prevén son independientes de la responsabilidad civil y penal que se determine en la vía correspondiente.

• Num. 70.4: se establece que la sanción recaerá en todos los consorciados, lo cual vulnera el principio de causalidad o de “personalidad de las sanciones”, recogido en la Ley del Procedimiento Administrativo General, que prevé las normas básicas o mínimos que deberán recoger obligatoriamente los procedimientos especiales. Es necesario que se mantenga la posibilidad de que se individualice la responsabilidad del infractor dentro del consorcio.

Artículo 71

La inclusión de una instancia privilegiada, para conocer amparos y contenciosos contra las decisiones del OSCAP y del Tribunal de Contrataciones, afecta el acceso a la justicia, toda vez que se impide recurrir en casos realmente urgentes a la obtención de un amparo, alegándose la "vía igualmente satisfactoria". En muchos casos, la necesidad de un amparo y una medida cautelar contra decisiones del Tribunal que puede devenir en la nulidad de una Buena Pro, por ejemplo, puede ser extremadamente urgente.