Comentarios sobre el Proyecto de Ley de Contrataciones del Estado

El 30 de abril de 2021, mediante la Resolución Ministerial 141-2021-EF/54, se dispuso la publicación del Proyecto de Ley de Contrataciones del Estado ("LCE") en el diario oficial El Peruano, por el plazo de 15 días, para que el público en general presente opiniones, comentarios y sugerencias, a través del enlace: https://forms.gle/wGpRQbjLGV1KqMYV7.

De la revisión del Proyecto de LCE, se aprecian importantes diferencias respecto del proyecto de Ley General de la Cadena de Abastecimiento, en aspectos que suscitaron múltiples comentarios o cuestionamientos. Así, en el Proyecto de la LCE:

• Se mantiene al Organismo Supervisor de las Contrataciones con el Estado (OSCE) como actor de las contrataciones públicas.
• Se mantiene en 8 UIT el tope para las contrataciones directas, que pretendía incrementarse a 15 UIT. Consideramos acertado ello, pues fomenta la competencia, ya que permite a las entidades contratar, a través de un procedimiento de selección, montos que son importantes, y que, por ende, deberían efectuarse de manera transparente y con pluralidad de postores.
• Se mantiene a la posibilidad de que las instituciones extranjeras brinden el servicio de capacitación de interés para las contrataciones directas. El Proyecto de LCE pretendía excluirlas, limitando los servicios a las instituciones nacionales.
• Se mantiene el 30% el porcentaje de participación en personas jurídicas para que se configuren impedimentos, que pretendía reducirse en 5% la participación.
• No contempla la creación del Registro de Entidades Contratantes ni del Registro Nacional de Compradores Públicos, que se contradice con la política de simplificación de procedimientos del Gobierno.
• No limita la posibilidad de controvertir, a través de recurso de apelación, únicamente “la evaluación de la oferta de quien cuestiona el resultado”; pero requiere precisiones para evitar interpretaciones indebidas.

El Proyecto de LCE  deriva la regulación de múltiples nuevas herramientas o mecanismos al reglamento (por ejemplo, el empleo de metodología colaborativa de modelamiento digital de información para la construcción; la ejecución bajo fast-track y contratos estándar de ingeniería de uso internacional; las compras centralizadas; la compra pública de innovación; entre otros), por lo que será necesario esperar al proyecto de este último para profundizar al respecto. Sin perjuicio de ello, compartimos con nuestros clientes, los comentarios que hemos formulado al texto de dicho Proyecto y presentado al Ministerio de Economía y Finanzas:

Artículo 4

Nos parece adecuado que se establezca que las Entidades Contratantes implementen la "gestión de riesgos" para identificar y gestionar los riesgos que afecten el objetivo de las contrataciones a su cargo. Sin embargo, es pertinente que, a través del Reglamento o directivas, se desarrollen mayores lineamientos cómo aplicar dicha gestión y hacer seguimiento sobre si realiza de manera efectiva, de forma que su referencia no se convierta en una mera formalidad o pretenda justificar actuaciones arbitrarias de Entidades Públicas en pro de la gestión de riesgos.   

Artículo 7

No se menciona, entre los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la LCE, a la contratación del Estado peruano con otros Estados; sin embargo, ello se infiere del alcance de la Tercera Disposición Complementaria Final del Proyecto. Lo que esta Disposición omite es mencionar expresamente si estas contrataciones se encontrarán sujetas a supervisión del OSCE, como sí lo hace la LCE Vigente, más allá de que se debe remitir a este organismo la información sobre la ejecución del contrato o convenio respectivo. Consideramos pertinente mantener la competencia del OSCE para supervisar estas contrataciones, o indicar a si ello corresponde a la Dirección General de Abastecimiento.

Artículo 10.3

Debería mantenerse la competencia del OSCE de interpretar la normativa de contratación pública con carácter vinculante (Opiniones) y de emitir Pronunciamientos sobre observaciones a las Bases e integración, a fin de garantizar especialidad e imparcialidad.

Artículos 16.2.a) y 59.1

En el artículo 16.a) del Proyecto se señala, como función del Tribunal de Contrataciones del Estado, "a) Resolver las controversias relacionadas con el resultado de procedimientos de contratación". Sin embargo, en el artículo 59.1 del Proyecto, se establece acertadamente que, a través del recurso de apelación, se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, y no solo el resultado del procedimiento.

Por ende, sugerimos que, en el artículo 16.2.a) del Proyecto, se mantenga la redacción de tal función en la LCE vigente, que establece: "Resolver, de ser el caso, las controversias que surjan entre las Entidades, los participantes y los postores durante el procedimiento de selección y los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, manteniendo coherencia entre sus decisiones en casos análogos."

Artículo 16.4

Nos parece relevante que, en aras de la uniformidad de los pronunciamientos de las distintas salas del Tribunal del Contrataciones del Estado, se mantenga la posibilidad de adoptar acuerdos de sala plena, que constituyen precedentes de observancia obligatoria mediante los que interpreta con carácter general las normas establecidas en la LCE y su reglamento, así como la obligación expresa de que las resoluciones que emita este colegiado guarden criterios de predictibilidad; tal como se recoge actualmente en el artículo 59 de la LCE vigente.

Artículo 24.2

En esta disposición se hace referencia a un término que no tiene precedentes en la normativa de contratación pública, ni tampoco están mencionados en otro extremo del Proyecto: jurados, como órgano colegiado distinto a los comités (de selección). Entendemos que su ámbito de actuación y roles se encontrarán debidamente regulados en el reglamento.

Artículo 27

Es necesario que se precise que la vigencia de la inscripción del Registro Nacional de Proveedores sigue siendo indeterminada.

Artículo 28

• Impedimento a.: Entre las Autoridades Tipo A se encuentran los Vicepresidentes de la República, encontrándose impedidos respecto de todo proceso de contratación a nivel nacional. En reciente Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. 03150-2017-PA/TC, se señaló que este impedimento, para todo proceso, solo se encuentra justificado cuando los Vicepresidentes asumen la Presidencia de la República, de lo contrario, su ámbito de influencia no se extiende sobre todo el aparato estatal. Por ende, consideramos pertinente que se debe ajustar la redacción del impedimento, para indicar que este se genera cuando tales autoridades asumen el cargo de Presidente de la República.
   
• Impedimento g.: Consideramos acertado que, para el caso de los parientes de las autoridades, el impedimento solo alcance al ámbito de la Entidad a la que pertenece la autoridad correspondiente, y mientras aquélla ejerza el cargo. Esto incentiva la participación de proveedores dentro del mercado de contratación pública.  
   
• Impedimento k.: Se configura en caso de sujetos "contratados" para intervenir en el proceso de contratación, lo que permitiría que sujetos que han brindado gratuitamente servicios a la Entidad para la determinación de las características técnicas de la contratación, participen en el proceso pese a contar con información privilegiada. Es pertinente mantener una un alcance más amplio, que no aluda específicamente a una contratación, sino a la efectiva intervención del sujeto en el proceso de contratación.
   
• Literal m.: Debe detallarse a quienes son considerados como "integrantes" para efecto de la configuración del impedimento, pues no hay explicación sobre qué sujetos califican como tales. Se debe precisar si, por integrantes, se entiende a aquellos sujetos mencionados en el literal n), es decir, representantes legales, integrantes de los órganos de administración, socios, accionistas, participacionistas o titulares.
   
• Literal q.: Se establece como impedimento el solo hecho de absorber o fusionarse con una persona jurídica impedida, sin establecer una intencionalidad ilegal, como lo sería pretender eludir el impedimento. A nuestro criterio, ello trasgrede el derecho constitucional a la libertad de empresa del proveedor sobre el que recae el impedimento y sobre el que desea absolverlo, y desconoce los efectos de estas formas de reorganización societaria, que determinan la extinción de la persona jurídica absorbida.
   
• Literal l.: Consideramos sumamente lesivo para los proveedores que la falta de pago de la multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado configure un impedimento "mientras no se pague la multa", sin ninguna limitación de tiempo. Bajo el Proyecto, la multa se ha incrementado entre el 10% y 20% de la oferta económica o del contrato (en la LCE vigente oscila entre el 5% y el 15%), por lo que el monto efectivo de la multa puede ser sumamente alta, al punto que su pago determine el desfinanciamiento o pérdida de liquidez del proveedor. Así, pueden darse casos en que el elevado monto de la multa sea tal que el proveedor no se encuentre nunca en la capacidad de pagarla, lo que equivaldría a una inhabilitación permanente, contraviniendo el principio de razonabilidad y de “non bis in ídem”. Así, consideramos que se debe mantener la disposición contenida en la LCE vigente, en la que se establece un plazo entre 3 y 18 meses, de suspensión de los derechos del proveedor de contratar con el Estado, en caso no pague la multa.  

Artículo 43

De manera general, se hace referencia a que este régimen recogerá Procedimientos Competitivos, pero no se identifica cuáles serían estos ni bajo que objeto de contratación se utilizarían, lo que correspondería que esté previsto en la LCE conforme al artículo 76 de la Constitución Política del Perú. Asimismo, somos de la opinión que la LCE también debería recoger una mínima descripción que enmarque el alcance de los nuevos mecanismos de diálogo competitivo y contratos de larga duración.

Artículo 60

Consideramos que la LCE debe recoger los plazos de caducidad para someter una controversia a los mecanismos recogidos en el contrato (conciliación y/o arbitraje), y no dejar esta regulación al reglamento, que no tiene rango de ley y cuya modificación exige menores formalidades.

Artículo 61

• Numeral 61.1: Indica que el Tribunal de Contrataciones del sanciona a los residentes o supervisores de obra por las sanciones que se listan en el mismo, pero solo les es aplicable la sanción del literal e).
   
• Sanción d): Es pertinente aclarar a qué se refiere cuando indica como infracción "cuando el subcontratista no cumpla con los requisitos que lo habiliten a contratar con el Estado de manera directa". Los subcontratistas no contratan de manera directa con la Entidad, sino con el proveedor de esta, por lo que no se comprende a qué refiere esta infracción, más aún porque el proyecto no contempla regulación sobre subcontratos. Cabe indicar que en la exposición de motivos la redacción de esta infracción es distinta, no haciendo referencia a la frase "de manera directa".
   
• Numeral 61.2: Para las contrataciones menores de 8 UIT no debería aplicarse la infracción por "ocasionar que la Entidad resuelva el contrato", pues se trata de contrataciones excluidas del ámbito de aplicación de la LCE, siendo que se generarían costos superiores al monto del contrato por someter la controversia de resolución de contrato a conciliación y arbitral, con el riesgo de quedar inhabilitado para contratar con el Estado por una contratación no sujeta a este régimen.
   
• Numeral. 61.3: Por disposición de la Ley del Procedimiento Administrativo General, la regla de atribución de responsabilidad es subjetiva, lo que se trasgrede imponiendo como criterio base a la responsabilidad objetiva.
   
• Numeral 61.4: Se ha aprecia un nuevo planteamiento de sanciones mucho más gravosas para los proveedores que no tienen ninguna justificación en la Exposición de Motivos del Proyecto, no se corresponden con el principio de razonabilidad, y definitivamente son contrarias al propio objeto de la LCE, pues no permitirán lograr el enfoque de valor por dinero al desmotivar la mayor concurrencia de proveedores que generen competencia en los procesos de contratación y mejores ofertas:
   
  • Literal a): Se incrementa el porcentaje de la multa entre el 10% y el 20% del monto de la oferta económica o del contrato (hoy oscila entre el 5% y el 15%). El hecho que la regla general sea la sanción de multa (ya no de inhabilitación temporal) no sustenta, en modo alguno, la elevación de los porcentajes para su determinación.
     
  • Literal b): Se ha creado la sanción compuesta con inhabilitación temporal, que incluye, a título de "reparación civil", el pago de un monto entre el 10% y 20% del monto de la oferta económica o del contrato. Esta sanción trasgrede abiertamente el principio de "non bis in ídem" pues, en puridad, se aplica una sanción de inhabilitación conjuntamente con una sanción de multa (inclusive tiene los mismos porcentajes) y solo por el hecho de cometer una segunda infracción (no necesariamente por la misma conducta). No se corresponde con el Derecho que se tase un importe por reparación (sin exigir que se acredite y cuantifique el daño), menos aun cuando ya el mismo artículo indica que las sanciones que se prevén son independientes de la responsabilidad civil y penal que se determine en la vía correspondiente.
     
  • Literal c): Se indica que la inhabilitación definitiva se aplica por la "tercera infracción", y no necesariamente por la misma conducta. No todas las conductas calificadas como infracción revisten la misma gravedad, por lo que no se comprende por qué adoptar una posición tan extrema cuando supuestamente se busca una mayor apertura del mercado de compras públicas.
     
• Numeral 61.5: Sugerimos mantener la graduación de sanción por debajo del mínimo, conforme se permite en la LCE vigente.

Segunda Disposición Complementaria Final

La inclusión de una instancia privilegiada, para conocer amparos y contenciosos contra las decisiones del OSCE y del Tribunal de Contrataciones, afecta el acceso a la justicia, toda vez que se impide recurrir en casos realmente urgentes a la obtención de un amparo, alegándose la "vía igualmente satisfactoria". En muchos casos, la necesidad de un amparo y una medida cautelar contra decisiones del Tribunal que puede devenir en la nulidad de una Buena Pro, por ejemplo, puede ser extremadamente urgente.

Primera Disposición Complementaria Modificatoria

Consideramos acertado que se apunte a la profesionalización de actividades de “compradores públicos” (personal logístico), y se recurra a organismos internacionales de cooperación técnica u organismos multilaterales y, en su caso, que las Universidades e Instituciones académicas a cargo de la profesionalización, sean debidamente seleccionadas y cuenten con licenciatura de SUNEDU.

Esta profesionalización debería diferenciarse del proceso de certificación, que existe actualmente, en donde básicamente se les aplica una prueba de conocimientos y se les pide acreditar haber seguido cursos, sin que se identifiquen previamente las necesidades de capacitación y el tipo de curso que es importante llevar, más allá de las dificultades que se evidenciaron ante el vencimiento de plazo de las certificaciones que se otorgaron, que llevaron a OSCE a tener que prorrogar su vigencia. Es importante que no se afecte, por procedimientos de este tipo, la continuidad de los procesos de adquisiciones por parte de las entidades.

Segunda Disposición Complementaria Transitoria