El día de hoy, 4 de marzo de 2021, se publicó el Decreto Supremo N° 039-2021-PCM, Reglamento de la Ley N° 31112, Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial (en adelante, la "Ley" y el "Reglamento", según corresponda)[1].

A continuación, desarrollamos las principales disposiciones del Reglamento:

1. Criterios para el cálculo de los umbrales

Para calcular los umbrales -y, en consecuencia, determinar si una operación de concentración se encuentra sujeta al procedimiento de control previo-, se aplicarán las siguientes reglas:

  • En el caso de las ventas o ingresos brutos, se deberán considerar aquellos generados en el país durante el ejercicio fiscal anterior, correspondiente a los agentes económicos participantes en la operación y sus respectivos grupos económicos.
  • En el caso de los activos, se deberán considerar aquellos ubicados en Perú durante el ejercicio fiscal anterior y su valor contable, correspondiente a los agentes económicos participantes en la operación y sus respectivos grupos económicos.

Cuando la operación consista en la adquisición de activos productivos operativos, se considerarán las ventas o ingresos brutos o el valor contable de los activos del adquirente, así como las ventas o ingresos brutos que hayan sido generados por los activos productivos operativos a ser adquiridos o el valor contable de tales activos.

2. Requisitos para la solicitud de notificación ordinaria

Los agentes económicos deben presentar una solicitud de autorización y un formulario que incluya determinada información, siendo la más saltante la siguiente:

  1. Descripción y objetivo de la operación de concentración y sus intervinientes.
  2. Descripción de la estructura de propiedad y control de cada uno de los agentes económicos intervinientes y sus grupos económicos.
  3. Descripción de los vínculos personales, de propiedad, y/o de gestión existentes entre los agentes y sus grupos económicos.
  4. Identificación y descripción de los mercados involucrados.
  5. Descripción de las eficiencias vinculadas a la operación de concentración empresarial.

3. Notificación simplificada y sus requisitos

Se aprueba el procedimiento de "Notificación Simplificada" de operaciones de concentración empresarial, el cual aplicará en dos supuestos:

  • Cuando los agentes económicos no realicen actividades en el mismo mercado de producto o mercado geográfico ("primer desembarco" o "first landing"); o, no participen en la misma cadena productiva o de valor. 
     
  • Cuando la operación genere que un agente adquiera el control exclusivo de otro agente económico sobre el cual ya tiene control conjunto.

4. Presentación, evaluación y decisión de compromisos durante las Fases 1 y 2

Como se recuerda, la Ley establece que el procedimiento de aprobación previa de operaciones de concentración está compuesto por las Fases 1 y 2.

En la Fase 1, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (la "Comisión") determina si la operación materia de solicitud: a) no está comprendida dentro del ámbito de aplicación de la norma; y/o, b) no genera serias preocupaciones de posibles efectos restrictivos significativos de la competencia; en cuyo caso, emite una resolución dando por concluido el procedimiento o autorizando la operación, según corresponda. Si la Comisión comprueba que la operación plantea serias preocupaciones de posibles restricciones de la competencia, emite una resolución dando inicio a la Fase 2.

Los agentes económicos pueden presentar compromisos a fin de evitar o mitigar los eventuales efectos anticompetitivos en la Fase 1, durante los primeros 15 días hábiles de admitida a trámite la solicitud de aprobación; o, en la Fase 2, dentro de los 40 días hábiles de notificada la resolución de inicio de la Fase 2.

Se crea el Registro de medidas aprobadas por la Comisión, en el cual se inscribirán los compromisos aprobados durante las Fases 1 o 2, según corresponda.

5. Procedimiento de revisión de condiciones

Si una operación de concentración es aprobada con condiciones, estas estarán sujetas a una revisión dentro de un plazo determinado. Asimismo:

  • Antes del cumplimiento del plazo de revisión, la Comisión inicia un procedimiento a fin de evaluar si las condiciones se mantienen, modifican o dejan sin efecto. En caso la Comisión mantenga o modifique las condiciones, se debe establecer un nuevo plazo para su revisión. Esta decisión es apelable ante el Tribunal del INDECOPI. Durante el procedimiento de revisión, la condición se mantiene vigente.
     
  • La Comisión o el agente autorizado pueden pedir la modificación o revocación de la condición ante el Tribunal si, durante el plazo de revisión, las condiciones de competencia han variado. El Tribunal resuelve en un plazo de hasta 120 días hábiles. En los procedimientos iniciados a solicitud de parte, aplica silencio administrativo positivo.

En caso se modifique la condición de conducta, esta no podrá ser más gravosa para el agente autorizado que aquella vigente al dar inicio al procedimiento de revisión.

6. Disposiciones especiales para agentes económicos supervisados por la SBS y la SMV

  • Cuando se trata de agentes económicos supervisados por la SBS, que no captan depósitos del público, ni son empresas de seguros, procederá la operación de concentración empresarial si se tiene la autorización del INDECOPI y de la SBS, cada una en el ámbito de sus competencias.
     
  • Cuando se trata de agentes económicos supervisados por la SBS, que captan depósitos del público o son empresas de seguros, procederá la operación de concentración si se tiene la autorización de la SBS. Si la SBS determina que la operación no compromete la solidez o estabilidad de dichos agentes económicos o de los sistemas que integran, lo comunica a los agentes económicos solicitantes, a efectos de que evalúen si la operación de concentración se encuentra sujeta a aprobación previa, según la Ley. Si es el caso, procederá la operación de concentración empresarial si se tiene la autorización de la SBS y del INDECOPI.   
     
  • En el caso de agentes económicos supervisados por la SMV, procederá la operación de concentración si se tiene la autorización de esa entidad y del INDECOPI, cada una en el ámbito de sus competencias.

7. Actuación de oficio

El artículo 6.4 de la Ley faculta a la Secretaría Técnica de la Comisión a actuar de oficio en los casos en que haya indicios razonables para considerar que una operación de concentración puede generar posición de dominio o afectar la competencia en el mercado relevante, pese a no haber superado los umbrales.

Al respecto el Reglamento señala que la facultad de actuación de oficio se ejerce en los siguientes supuestos:

  • Operaciones realizadas en mercados concentrados.
  • Operaciones de concentración horizontales donde se adquiera a un agente económico con una participación menor, pero con potencial de crecimiento; o, a un agente económico innovador recién ingresado al mercado.
  • Operaciones de concentración donde el agente adquirente o su grupo económico ha realizado anteriormente alguna operación de concentración donde se adquirió a un competidor.
  • Otras operaciones que tengan potencialidad de generar efectos restrictivos significativos de la competencia.

Solo estarán sujetas a la revisión de oficio las operaciones en las que los agentes económicos involucrados o sus grupos económicos hayan realizado actividades económicas en el país o hayan generado ingresos, ventas o flujos de dinero en el país durante los doce meses previos al cierre formal de la operación. No están incluidas las operaciones que fueron aprobadas previamente solo por SBS, por involucrar a empresas que presentan riesgos relevantes e inminentes, que comprometan la solidez o estabilidad de estas o de los sistemas que integran.

El inicio de procedimiento de revisión de oficio puede darse dentro del primer año posterior a su cierre formal.

8. Procedimiento de revisión de oficio

El procedimiento de revisión de oficio incluye una etapa probatoria que durará   como máximo 105 días hábiles,  luego del cual, se emitirá un informe dentro de los 30 días hábiles siguientes. Los agentes económicos podrán formular sus observaciones al informe y solicitar una audiencia.

A partir del cumplimiento de dicho plazo, la Comisión cuenta con 30 días hábiles para emitir su pronunciamiento final indicando si la operación podría generar posibles efectos restrictivos a la competencia. En caso que se considere que se pueden generar dichos efectos, se dictan las órdenes o medidas pertinentes para eliminarlos y en algunos supuestos se podría ordenar la enajenación de las acciones o activos adquiridos. Esta resolución de la Comisión puede ser apelada y el Tribunal se pronunciará en un plazo máximo de 120 días hábiles.

Los agentes económicos de la operación revisada de oficio pueden solicitar, dentro de los 75 días hábiles del inicio de la etapa probatoria, la conclusión anticipada del procedimiento formulando una propuesta que incorpore medidas que eliminen o mitiguen los posibles efectos restrictivos a la competencia que podría generar la operación de concentración.

9. Registro de operaciones de concentración por notarios y registradores públicos

Para proceder con el registro de operaciones de concentración ante notario y/o registrador público, los agentes económicos involucrados deberán presentar una declaración jurada indicando que: a) no se encuentran sujetas al control previo de operaciones de concentración; o, b) en caso contrario, que han obtenido la autorización expresa de las autoridades correspondientes, o ficta, en caso que hubiese operado el silencio positivo.

El Reglamento entrará en vigencia conjuntamente con la entrada en vigencia de la Ley, esto es, a los 15 días contados a partir de la modificación del Reglamento de Organización y Funciones del INDECOPI y demás instrumentos de gestión de la entidad, para lo cual se cuenta con un plazo máximo de 15 días.

Puede encontrar el texto de la norma en este enlace.


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[1] Como se recuerda, la Ley N° 31112 estableció un régimen de control previo de operaciones de concentración empresarial y derogó la anterior norma de control de concentraciones dispuesta por el Decreto de Urgencia N° 13-2019, estando pendiente la emisión de disposiciones que materialicen su entrada en vigencia.

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